经初步梳理，11家上市发行的REITs产品中，标的基础设施涵盖的合规性瑕疵事项主要包括：未取得土地使用权的问题，未办理房屋所有权权属登记的问题，未取得规划许可的问题，未进行节能评估和审查的问题，未进行水土保持、环保、消防等专项验收的问题，土地实际用途与规划用途不一致的问题，房屋租赁合同未备案的问题，以及项目存在的行政处罚问题等。

目前已上市发行的REITs项目中，存在此类问题的项目全部为特许经营项目或PPP项目。由于此类项目转入REITs的底层资产实质上是特许经营权或经营收益权，而非项目所有权，因此，国家发改委也并未要求此类项目一定要取得土地使用权。国家发改委于2021年6月29日发布的《关于进一步做好基础设施领域不动产投资信托基金(REITs)试点工作的通知》(发改投资[2021]958号，以下简称"958号文")对PPP(含特许经营)类项目中项目公司拥有土地使用权的项目和未拥有土地使用权的项目分别提出了两种不同的"土地使用依法合规"的要求[1]，"对项目公司不拥有土地使用权的项目。应说明土地使用权拥有人取得土地使用权的具体方式、出让(转让)方和取得时间等相关情况，土地使用权拥有人与项目公司之间的关系，以及说明项目公司使用土地的具体方式、使用成本、使用期限和剩余使用年限，分析使用成本的合理性，并提供相关证明材料。"

因此 ，严格地讲，PPP(含特许经营)类项目中项目公司未取得土地使用权，但只要能够证明项目公司在特许经营期限内能够合法地使用项目用地，即可以符合监管机构的审核要求。如已上市发行的富国首创水务REIT的深圳项目用地，其土地使用权归深圳市水务局所有，由深圳市水务局根据《特许经营协议》的约定无偿交予深圳首创水务有限责任公司("深圳首创")使用，深圳首创根据《特许经营协议》使用项目用地依法合规。广河高速REIT与此类似，但又有所不同，虽然同为特许经营类项目，但原特许权人广州市高速公路有限公司("市高公司")是拟取得土地使用权(已取得建设用地批复)而尚未取得，土地使用权的权利人在物权的法律意义上尚未明确。为补救此项瑕疵，由原始权益人广州交通投资集团有限公司与市高公司出具《承诺函》承诺，"市高公司未取得单独的用地批准书、划拨决定书等用地文件不影响市高公司就广河高速(广州段)项目享有的特许经营权及项目占用范围内土地的使用权，市高公司尚未就上述事宜收到相关行政处罚或监管措施。"此外，广州市规划和自然资源局出具函件证明，"对新设广州交投广河高速公路有限公司("广河项目公司")在特许经营期内合法使用广河高速划拨土地无异议，未办理土地使用权证书不影响广河项目公司对广河高速项目享有的收费公路权益。"上述补救方案，尤其是主管部门出具的证明函件，达到了确保广河项目公司在特许经营期限内能够合法使用项目用地的目的，最终该补救方案得到审核机构的认可。

REITs基础资产中，尤其是在房屋建筑物作为自用的生产经营配套设施的项目中，存在部分房屋建筑物未办理权属登记的情况非常常见，也有部分已上市发行的REITs项目存在此类问题，其采用的补救方案也基本一致。

首先，通过法律分析论证，证明权利人作为土地使用权人通过合法建设的方式取得地上房屋建筑物的所有权。其背后的法律依据是《民法典》第三百五十二条，该条规定，"建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但是有相反证据证明的除外。"同时，本条所述的"建造"结合《民法典》第二百三十一条[2]的规定，应理解为"合法建造"。但如何确定"合法建造"的标准，法律法规并未明确，各REITs项目中法律分析论证的尺度也存在差别。有些以房屋建筑物完成竣工验收为理据，有些以取得主管机关审批同意的设计文件、取得投资建设的相关批准文件为理据。笔者理解，严格意义上，"合法建造"的标准是指房屋建筑物已基本可以满足办理权属登记的法定条件，根据《不动产登记操作规范(试行)》(国土资规[2016]6号)9.1条[3]的规定，主要包括取得土地使用权、建设工程规划许可并完成竣工验收。如果从宽理解，"合法建造"的标准也需要至少达到房屋建筑物不会被认定为"违法建筑"而可能被责令拆除的状态。因为拆除房屋的事实行为自行为成就时就发生了消灭物权的效力，房屋建筑物所有权也就不存在了。而根据现有法律法规的规定，被主管机关认定为"违法建筑"而责令拆除的情形主要出现在违反用地规划、用地批准和建设工程规划的法律后果中。由于《民法典》第三百五十二条的适用前提是权利人已经取得建设用地使用权，所以基本不存在违反建设用地规划、用地批准的情况，而违反建设工程规划，包括未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，根据《城乡规划法》第六十四条[4]的规定可能被主管机关责令限期拆除，当然责令限期拆除仅是本条规定项下行政处罚的或有项之一。因此，对于未取得建设工程规划许可或尚未完成规划核验的房屋建筑物，建议应以取得规划主管部门对房屋建筑物符合工程规划的证明文件，作为论证其满足"合法建造"的标准，即土地使用权人通过合法建造的行为取得地上房屋建筑物的所有权。

其次，指出未办理权属登记的房屋建筑物一直处在合法使用和权利无争议的事实状态。对存在房屋建筑物未办理权属登记的REITs项目，大部分都论证了这一权属瑕疵并未导致任何处罚、被采取任何行政监管措施或被提出异议或权利主张，房屋建筑物不存在任何纠纷或潜在纠纷。

最后，通过原始权益人出具《承诺函》的方式保障公众投资者利益。原始权益人承诺的内容通常包括将持续积极协助项目公司、基金管理人与相关主管部门沟通协商，尽快补办或在承诺期限内补办房屋所有权证书；以及在公募基金成立后，项目公司如因未办理房屋建筑物权属登记而被相关部门处罚等情形给项目、基金财产带来的损失由原始权益人承担。

笔者提示，目前已上市发行的REITs项目中存在未办理房屋所有权证书问题的项目都不涉及资产重组，而仅在项目公司股权层面进行了股权转让，相关不动产仍在项目公司名下。而对于涉及资产重组的REITs项目，由于需要办理不动产产权(包括土地使用权及地上建筑物所有权)的转移登记，因此，对此类未取得房屋所有权这一权属瑕疵的法律补救方案，将更为复杂。

由于我国建设项目规划许可的法律法规存在着变迁，1990年4月1日，《城市规划法》生效并取代了《城市规划条例》，2008年1月1日，《城乡规划法》生效并取代了《城市规划法》。根据958号文的要求，"项目投资管理手续的合法合规性，应以办理时的法律法规、规章制度、国家政策等为判定依据。项目无需办理上述手续的，应说明有关情况，并提供证明材料。"因此，首先需要确定的是REITs项目标的基础设施根据建设时适用的法律规定是否需要办理建设用地规划许可和建设工程规划许可。华夏越秀高速REIT项目中，就采用了这种方式，得出了"汉孝高速主线路不涉及城市规划区，不需要办理建设用地规划许可或建设工程规划许可"的结论[5]。但由于城市规划的不断变迁，回溯项目建设时的城市规划以判断项目是否涉及城市规划区，尤其对于穿越多个城市的线状工程而言，工作量极大，且单靠律师或财务顾问对此进行判断也超越了其专业范围，因此，华夏越秀高速REIT通过与规划主管部门访谈了解以及规划主管部门出具函件确认的方式得出了上述结论。其次，对于那些应取得建设用地规划许可和建设工程规划许可而尚未取得的项目而言，最为有效的方式还是取得规划主管部门的认可意见，如富国首创水务REIT采用的即是此种处理方式[6]。

根据《节约能源法》的相关规定，我国针对固定资产投资项目实施节能评估和审查制度，不符合强制性节能标准的项目，建设单位不得开工建设；已经建成的，不得投入生产、使用。在已上市发行的REITs项目中，对于标的基础设施未进行节能评估和审查这一问题的法律分析论证都是基于项目立项时国家尚未建立固定资产投资项目节能评估和审查制度进行的，但对于我国何时确定了节能评估和审查制度，却有不同的分析意见。有的认为是2006年8月6日生效的《国务院关于加强节能工作的决定》开始确定的，有的认为是2010年11月1日生效的《固定资产投资项目节能评估和审查暂行办法》（现已废止）确定的。但其实1998年1月1日生效的《节约能源法》第十二条即规定："固定资产投资工程项目的可行性研究报告，应当包括合理用能的专题论证。固定资产投资工程项目的设计和建设，应当遵守合理用能标准和节能设计规范。达不到合理用能标准和节能设计规范要求的项目，依法审批的机关不得批准建设；项目建成后，达不到合理用能标准和节能设计规范要求的，不予验收。"事实上，1998年的《节约能源法》已经确定了节能评估和节能验收的制度，但其并没有把节能评估及审查单独作为一项固定资产投资项目的行政许可，而是要求在项目可行性研究报告中对合理用能进行论证即可，直到2010年11月1日《固定资产投资项目节能评估和审查暂行办法》生效后，固定资产投资项目的节能评估及审查才真正意义上成为了一项固定资产投资项目建设前需单独取得的一项行政许可。

已上市发行的REITs项目标的基础设施中，部分还存在着诸如未进行水土保持、环保、消防等专项验收的问题，土地实际用途与规划用途不一致的问题，房屋租赁合同未备案的问题，以及项目存在的行政处罚问题等。此类问题基本上都遵循着以下解决思路：(1)如实披露事实情况及可能的法律后果；(2)对于可以在申报前整改的问题，立即整改，如调整土地实际用途与规划用途保持一致，缴纳行政处罚的罚款等；(3)沟通行政主管机关出具说明或证明，以表明对相关瑕疵事项的监管态度；(4)论证、说明相关瑕疵事项未受到行政处罚、被采取监管措施或被要求补办手续；(5)论证、说明相关瑕疵事项不会对基础设施项目运营产生重大不利影响；(6)由原始权益人出具《承诺函》，承诺积极整改或补办相关手续，承诺对因瑕疵事项给项目公司和基金造成的损失承担兜底责任。

很多REITs项目标的基础设施存续时间较长，往往是多年前，甚至十几年、几十年前已经建成的项目。对于该类项目要系统汇总项目建设时期所适用的法律规定，并以这些法律法规为基本依据，详细梳理、核查标的基础设施项目的各类建设手续。鉴于我国对于建设项目实行了档案管理制度，对于建设时间比较久远的项目，如果发行人未能提供所需要的建设手续资料，可以尝试前往项目所在地的档案馆查找相关资料。

REITs产品发行完成后，投资者获取投资收益的根本还是标的基础设施项目的运营收益。因此，项目的合规性瑕疵事项不能对项目持续稳定运营产生重大不利影响。若标的基础设施项目的资产权属和建设手续存在一定合规性瑕疵的，需要重点依据法律法规的规定并结合项目运营现状，充分论证、披露该等瑕疵事项对于项目运营可能带来的风险。

标的基础设施项目的建设手续涉及众多政府主管部门的审批或备案，对于存在建设手续瑕疵的建设项目，如能够采取补救措施，补办相关手续，或取得政府主管部门追认的证明文件将是对瑕疵事项不会影响项目正常运营的极大背书，其对于解决瑕疵问题，取得国家发改委、证监会等审核机构的认可也具有关键性的作用。

2021年12月29日，国家发改委发布了《关于加快推进基础设施领域不动产投资信托基金(REITs)有关工作的通知》(发改办投资[2021]1048号)，要求各省市发改委要加强与政府主管部门的沟通，帮助REITs项目解决建设手续、产权证书、特许经营授权、国有资产转让等各类问题。笔者相信，在国家发改委协调各地主管政府部门大力推动REITs项目发行的大背景下，将有更多的项目可以得到地方政府主管部门更有力的支持，从而解决基础设施项目常见的合规性瑕疵问题。

REITs项目中，原始权益人将通过转让项目权益获得收益，对于REITs项目发行过程的合规性瑕疵问题，若原始权益人能够对项目公司及基金承担或有损失的兜底责任，将会对基金产品产生较强的增信效果，也更容易取得审核部门的认可。