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《反垄断民事诉讼司法解释（公开征求意见稿）》关于数据和算法条款的比对解析
《反垄断民事诉讼司法解释（公开征求意见稿）》关于数据和算法条款的比对解析
2022年11月18日，最高人民法院公布了《最高人民法院关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（公开征求意见稿）》（下文简称"征求意见稿"），征求公众意见。此次发布的《反垄断民事诉讼司法解释（公开征求意见稿）》回应了修订后《反垄断法》的规定和数字经济等新业态发展状况，重点新增了有关反垄断实体审查判断标准和互联网平台行为规制方面的内容，在原有的程序规定和民事责任之外，增加了相关市场界定、垄断协议认定、滥用市场支配地位行为的认定等方面的内容，表明我国数字经济、平台经济反垄断正在走向常态化、精细化。
本文摘取了征求意见稿中新增数据、算法相关条款，对比修订后的《反垄断法》以及《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（下文简称《平台反垄断指南》）、《禁止垄断协议规定（征求意见稿）》《电子商务法》等，对征求意见稿提出一家之言，供进一步讨论、交流。
第二十二条（算法合谋、默示共谋）
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解读：
结合2022年《反垄断法》第九条、第十七条之规定，我国《反垄断法》《平台反垄断指南》《禁止垄断协议规定（征求意见稿）》已经对算法共谋作出了规定，即经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势、以及平台规则等从事垄断协议行为。但本次征求意见稿却做了限定，即仅仅将算法合谋的适用限制在具有竞争关系的经营者所达成的横向垄断协议中，故征求意见稿在此点上与《反垄断法》存在衔接上的不足。
第三十条（市场份额的计算）
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解读：
一直以来，市场份额都是认定市场支配地位最重要的指标，尤其是当经营者占据相当高的市场份额时，可以直接推定其具有市场支配地位。而市场份额往往以销售金额或销售数量数据作为计算依据。然而，平台经济具有网络效应、价格结构非中性、用户多归属性等典型特征，基础服务"零定价"的广泛适用以及用户在同类产品或服务商的多归属性，导致传统的销售金额、销售数量等指标难以准确指示平台经济下的市场份额，给市场支配地位的认定带来了巨大挑战。
近年来，无论是理论界还是实务界，都在积极探讨市场份额计算的改进方法。《平台经济反垄断指南》提出了交易金额、交易数量、活跃用户数、点击量、使用时长等指标。而《反垄断民事诉讼司法解释（公开征求意见稿）》在前者的基础上，增加了"数据资产数量"这一计算指标，反映了数据作为新生产要素对于企业市场力量的重要影响。未来，数据资产如何界定、数据资产的数量如何计算、如何统计相关市场内数据资产总量等问题亟待实践解答。
第三十四条（认定市场支配地位的考虑因素）
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解读：
经营者的财力和技术条件，一直是市场支配地位的认定考量因素之一。在平台经济领域，数据壁垒、技术壁垒突显，互联网平台经营者的财力和技术条件，不仅反映在雄厚的资本上，也反映在其掌握的相关数据、算法、技术等技术条件上。此前，《平台反垄断指南》虽纳入了"掌握和处理相关数据的能力"作为经营者财力和技术条件的具体指标，但并未将算法纳入到技术条件的考量因素中。《反垄断民事诉讼司法解释（公开征求意见稿）》对此进行了进一步的明确：除数据外，互联网平台经营者掌握的相关算法、技术等也可被用于认定具有支配地位。总体上看，数据和算法本身互为补充，缺一不可，但从监管角度，对于算法的关注正在逐步提升。
第三十九条（拒绝交易/互联互通）
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解读：
近年来，恶意不兼容、拒绝开放接口等平台排除、限制竞争行为高发，平台经济领域的拒绝交易问题，既是理论研究的重点，也是反垄断执法、司法中的难题。此前，针对此类问题通常从必需设施原则出发讨论其行为合理合法性，《平台反垄断指南》《禁止滥用市场支配地位规定（征求意见稿）》也都试图通过厘清必需设施原则的适用来规范平台拒绝交易问题。然而，必需设施理论的适用目前也还存在较大理论争议，且从适用效果上看也不够理想，仍有诸多学者在寻求改进或引入其他理论（如公共事业理论、平台中立等）。对此，《反垄断民事诉讼司法解释（公开征求意见稿）》越过了必需设施，直接列举了经营者拒绝兼容或开放接口构成拒绝交易的情形，具有较强的实践指导意义。
第四十条（限定交易的正当理由）
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解读：
该条与《平台反垄断指南》基本一致，变动部分不涉及数据，此处不展开论述。
第四十三条（《反垄断法》与《电子商务法》的适用衔接）
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解读：
《电子商务法》第三十五条被普遍认为是针对尚未取得支配地位，但同时具有相对优势地位的竞争者的规制。自《电子商务法》颁布以来，该条与《反垄断法》《反不正当竞争法》的适用衔接问题引发了广泛争议，一方面是《电子商务法》是否应作为特别法对电子商务平台优先适用，另一方面则是该条是否与《反垄断法》的规定存在重合，其中也包括相对优势地位本身是否合理的讨论。
在存在广泛争议的情况下，厘清法律适用问题对于司法实践显得尤为重要。从征求意见稿来看，一方面，法院将平台内经营者与平台经营者之间争议诉由的选择权交予作为原告的平台内经营者，根据原告的主张确定适用的法律，这与我国《民事诉讼法》"不告不理"的原则一致；另一方面，征求意见稿将《电子商务法》第三十五条所规制相对优势地位表述为"其他违法行为"，间接说明相对优势地位并不是"垄断"级别的市场状态，因此不应受《反垄断法》的约束。
结语
征求意见稿在整合并吸收2012年起施行的《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》的基础上，一方面对司法实践中较为突出且已有相对成熟司法经验的问题作出较为全面系统的规定，另一方面与时俱进积极探索数据、算法等互联网领域新型竞争形态的规制问题，进一步充实了规范内容。
在我国数字经济发展趋势下，数据和算法必将成为企业竞争的优势工具，也会成为监管所关注的重点内容。我们建议企业提前梳理数据资产，部署对应的合规弹药，在合法合规的框架下最大化的开发和利用数据、算法的竞争优势。
