工程总承包合同是界定双方权利义务的工具，也是进行风险管理的工具。本文将以住房和城乡建设部、国家市场监督管理总局制定的《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）[1]（下称“《工程总承包合同示范文本》"）与国际咨询工程师联合会（FIDIC）编写的《生产设备和设计－施工合同条件（原书2017版）》（下称“黄皮书"）[2]、《设计采购施工（EPC）/交钥匙工程合同条件（原书2017版）》（下称“银皮书"）为基础[3]，对比目前国内最被广泛应用的三版工程总承包合同对发包人与承包人的风险分担分配。

FIDIC文本有EPC模式的银皮书与DB模式的黄皮书，在项目性质的适用上二者几无区别，都适用于大型工业领域、机械工程、房建工程等。二者区别在于发包人对项目的控制以及承包人的风险负担的范围。银皮书在“Notes/说明"部分给出了三种不适用的情况[4]：投标人无法仔细审阅雇主要求或对设计进行充分评估的、有实质地下工程或投标人无法检查的区域的、雇主要审查图纸或实质控制承包人工作的。相应的，黄皮书较银皮书的雇主多了“工程师"角色。

可见，雇主要求和设计风险是承包人应首先考量的，本文将以此展开，并结合不可预见的物质条件与不可抗力、法律变化与市场价格变动等因素，探索三版文本在风险负担上的差异。而风险负担的差异对承包人的影响最终会体现在工期要求与施工利润（包括索赔），故本文将以承包人可主张的权益角度切入。

《民法典》八百零三条规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。"八百零五条规定：“因发包人变更计划，提供的资料不准确，或者未按照期限提供必需的勘察、设计工作条件而造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计，发包人应当按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付费用。"在我国《民法典》框架下，发包人应对未能及时提供资料或提供的资料不准确承担不利后果，并且没有对承包人提出索赔等施加限制。但这样的风险负担分配更常见于传统的施工总承包领域，即施工总承包商不承担设计责任，因此无需分担发包人资料错误的后果。在工程总承包如火如荼的今天，我们更需要关注工程总承包领域承包人与发包人对发包人要求与资料错误的风险负担。

（一）《工程总承包合同示范文本》偏重保护承包人权益，由发包人承担资料错误的后果

《工程总承包合同示范文本》在承包人风险负担上，没有区分发包人要求与基础资料错误的不同后果：

[1.12《发包人要求》和基础资料中的错误]约定“承包人应尽早认真阅读、复核《发包人要求》以及其提供的基础资料，发现错误的，应及时书面通知发包人补正。发包人作相应修改的，按照第13条[变更与调整]的约定处理。《发包人要求》或其提供的基础资料中的错误导致承包人增加费用和（或）工期延误的，发包人应承担由此增加的费用和（或）工期延误，并向承包人支付合理利润。"[1.61发包人文件的提供]约定发包人向承包人免费提供前期工作相关资料、环境保护、气象水文、地质条件进行工程设计、现场施工等工程实施所需的文件，未能提供造成工期延误的，要按照第8.7.1项承担延误的工期和（或）增加的费用以及合理利润。 [2.3提供基础资料]约定发包人要提供施工现场及工程实施所必需的毗邻区域内的供水、排水、供电、供气、供热、通信、广播电视等地上、地下管线和设施资料，气象和水文观测资料，地质勘察资料，相邻建筑物、构筑物和地下工程等有关基础资料，未能提供的，同样要承担增加的费用和延误的工期的后果。

从条文可以看出，《工程总承包合同示范文本》基本是对发包人提出的要求，而承包人仅负担1.12条“认真阅读、复核《发包人要求》以及其提供的基础资料"及通知发包人之义务，如发现有“错误"，后果均由发包人承担。

（二）银皮书与黄皮书中，承包人对数据的验证与核实义务不同，发包人保证数据正确性的义务不同

银皮书与黄皮书文本中提出了“雇主要求、现场数据和参考事项"这三个概念，参考事项体现在雇主要求部分。银皮书和黄皮书[2.5现场数据和参考事项]的定义是完全相同的，“现场数据"指现场地形和地下、水文、气候及现场环境条件方面的所有相关数据，原始测量控制点、基准线和基准标高作为“参考事项"。整体范围上类似于《工程总承包合同示范文本》中“基础资料"的概念。根据两个文本的4.7条并结合文本体系可知，对帮助承包人对现场进行放线、设计与施工的也被统称为“Items of Reference/参考事项"， Items of Reference可以来源于雇主要求，也可以来源于[2.5现场数据和参考事项]。

在风险负担上，两个文本均未严格区分“雇主要求"和“现场数据和参考事项"的不同后果。

整体而言，银皮书对承包人的要求最为严格，除明列的四种情况外发包人不承担任何资料错误的风险；黄皮书提出了一个“有经验的承包人在合理时间内的注意义务"，对承包人的要求稍微和缓。

1. 银皮书：发包人原则上不对数据负责

纵观全本银皮书，发包人只在5.1条列举的4种情况下对提出的雇主要求/提供数据资料的正确性负责：“(a）在合同中规定的由雇主负责的或不可变的部分、数据和资料;（b）对工程或其任何部分的预期目的的说明；（c）竣工工程的试验和性能的标准；(以及)(d）除合同另有说明外，承包商不能核实的部分、数据和资料。"除此外，“雇主不应对原包括在合同内的雇主要求中的任何错误、不准确或遗漏负责，并不应被认为，对任何数据或资料给出了任何准确性或完整性的表示。"根据[2.5 现场数据和参考事项], 雇主对此类数据和/或参考事项的准确性、充分性或完整性不承担任何责任。

对于现场数据和参考事项：银皮书下的承包人要根据[4.10现场数据的使用]的要求负责“verifying and interpreting/验证和解释"雇主提供的[2.5现场数据和参考事项]的所有数据。在放线时，要在根据[4.7放线] “verifying /核实"所有参考事项的“accuracy/准确性"后，及时发现错误并自行纠正。

对于雇主要求，承包人要根据[5.1一般设计义务]“scrutinize/仔细审查"包括设计标准和计算在内的雇主要求，并且要对雇主要求的正确性负责。

这对承包人提出了极高的要求，任何对发包人要求的错误认知都会导致项目工期与成本的不可控。所以银皮书文本更适合于对工程极具项目经验的承包人，能够完全控制设计与工期，实现发包人的固定价格与绝对工期的需求。

2. 黄皮书：承包商承担“谨慎行事、经验丰富的承包商"的注意义务

对于现场数据和参考事项：承包商负有[4.10现场数据的使用]约定的“interpret/解释" 责任，但不负责上述银皮书项下的“verifying/验证"。与银皮书类似，承包人要在[4.7放线]时“verifying/核实"所有参考事项的“accuracy/准确性"。不同的是，承包人核实之后发现错误的，要向业主工程师提出。业主工程师审核后发现确有错误的，如果是一个“谨慎行事、经验丰富的承包商(考虑到成本和时间）"所不能发现的错误，则会发出“指示交更"措施，承包人则可以根据[20.2付款和/或竣工时问延长的索赔]的规定，有权获得竣工时间的延长和/或此类成本加利润的支付。

对于雇主要求：与银皮书相同的是承包人要根据[5.1一般设计义务]“scrutinize/仔细审查"雇主要求，但黄皮书特别约定了[1.9雇主要求中的错误]，其责任负担与[4.7放线]相同，要求承包人提交错误给业主工程师，承包人负担一个“谨慎行事、经验丰富的承包商"的注意义务。

【小结】从承包人角度看，三版文本对承包人的要求标准高低为《工程总承包合同示范文本》＜FIDIC黄皮书＜FIDIC银皮书。

《工程总承包合同示范文本》项下，发包人对提供的资料错误要承担过错责任，承包人仅有阅读、复核之义务，并且对承包人索赔没有提出更多的限制。

FIDIC黄皮书项下，承包人在解释与验证发包人资料的基础上，要尽到行业平均“有经验的承包商"之注意义务。承包人提出索赔或工期要求的基础是“谨慎行事、经验丰富的承包商(考虑到成本和时间）"所不能发现的错误。

FIDIC银皮书项下，承包人之注意义务极高，原则上要解释与验证发包人资料、并对发包人资料的正确性负责，仅在明确约定由业主负责的、不能核实的等四种情况下可以索赔。

承包人在把握发包人要求与现场数据的基础上，仍可能会遇到一些现场困难，如特别的地质条件、极端气候甚至自然灾害等，这些困难超越了承包人订立合同的预期与掌控，对承包人的风险负担有极大影响。

发包人与承包人合理分担地质变动、自然灾害与战争等不可预见事件的损失是工程领域的共识，但对于事件类型的划分与具体的责任分担，三版文本存在一些差异。

（一）《工程总承包合同示范文本》划分了两种情形：异常恶劣的气候条件与不可抗力

根据[17.1不可抗力的定义]：【不可抗力】包括【自然灾害】和【社会性突发事件】，定义为“四不"：不可预见、不可避免、不能克服且不能提前防备，如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争等。

根据[8.7.4异常恶劣的气候条件]：【异常恶劣的气候条件】指尚未构成不可抗力程度的，但也是不可预见的情形。当事人可以在专用条款中自行约定异常恶劣的气候条件的具体情形。

在责任分担上二者也有所不同：

异常恶劣的气候条件属于承包人应尽力克服的困难，但因采取合理措施而延误的工期由发包人承担。承包人有义务通知工程师，工程师发出变更指示的则执行13条[变更与调整]，即要求增加合同价款与延长工期。

17.4条提出了不可抗力的分担原则：原则上工期应当顺延，停工的损失双方合理分担，停工期间的工人工资、发包人指示赶工产生的赶工费、发包人要求承包人照管与修复工程的费用、现场材料的损害、第三人人员伤亡与财产损坏等由发包人承担。相较而言，承包人责任稍小，只要承担自己的人员工资、人员伤亡、设备损坏等。17.4条最后提出，双方可以按照法律规定及合同约定各自承担，这给了双方自由分配的空间。

至于法律规定，我国目前有《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第十五条规定的：“建设单位和工程总承包单位应当加强风险管理，合理分担风险。建设单位承担的风险主要包括：……（五）不可抗力造成的工程费用和工期的变化。"《工程总承包合同示范文本》对双方责任的划分整体上符合《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》“合理分担"、发包人负担工期的规定，只是在工程费用上提出了承包人也应合理负担的情形。

（二）黄皮书规定了三种情形：异常不利的气候条件、例外事件、不可预见的物质条件

[8.5竣工时间的延长]列举了“(c）异常不利的气候条件"可以要求工期延长与索赔。异常不利的气候条件指根据[2.5现场数据和参考事项]提供的气候数据和/或现场地理位置所在国公布的气候数据所不可预见的现场不利气候条件。

[18.1例外事件]列举了类似于不可抗力的“Exceptional Events/例外事件"，指一方无法控制、无法合理预防、无法避免、不能归责于另一方的情形。具体有（a）-（f）六类，与《工程总承包合同示范文本》类似的是，这六类事件同样分为【自然灾害】和【社会性突发事件】，其中（f）是自然灾害，（a）到（e）是社会性突发事件（包括战争、叛乱、骚乱等）。

[4.12不可预见的物质条件]列举了“Unforeseeable Physical Conditions/不可预见的物质条件"，其中“物质条件"指承包商在现场施工期间遇到的自然物质条件及物质障碍（自然的或人为的）和污染物，包括地下和水文条件，但不包括现场的气候条件以及这些气候条件的影响。对于不可预见的物质条件，承包人要通知工程师并按工程师要求行事，构成变更时执行第13.3.1项[指示变更]。因此导致承包人遭受延误和/或招致增加费用，承包人可以要求工期延长与索赔。

从风险负担角度考虑，也可以将[8.5竣工时间的延长]中的“(d）流行病或政府行为造成可用的人员或货物的不可预见的短缺"理解为[18.1例外事件]的“Exceptional Events/例外事件"，因为承包人均可按照[20.2付款和/或竣工时间延长的索赔]提出工期延长与索赔。但值得注意的是，发生“例外事件"下的“（f）自然灾害"时承包人只能要求延长工期、并不能要求索赔。从这个角度看，黄皮书与《工程总承包合同示范文本》分类逻辑大致相同。

整体看黄皮书规定的三种情形，承包人均可以按照[20.2付款和/或竣工时间延长的索赔]要求工期延长与索赔，但自然灾害除外。这相比《工程总承包合同示范文本》对承包人施加了更大的风险。

（三）银皮书有两种情形：例外事件、不可预见的困难

关于例外事件的风险负担，银皮书与黄皮书完全一致，承包人均可获得工期延长与相关索赔，但其中自然灾害导致的损失承包人不能索赔。

异常不利的气候条件在银皮书下与《工程总承包合同示范文本》、黄皮书完全相反，银皮书《专用条件编写指南》部分[8.5 竣工时间的延长]中特别强调，承包商不能因异常不利的气候条件申请工期延长，除非双方约定采纳黄皮书的条款，将异常气候列为工期延长的事由之一。

相应的，银皮书在[4.12不可预见的困难]特意约定了“Unforeseeable Difficulties/ 不可预见的困难", 除非专用条款另有约定，承包商应被认为已取得了对工程可能产生影响或作用的有关风险、意外事件和其他情况的全部必要资料，合同价格不予调整。

如下表所示，三本文本对于不可预见事件的分类大致可以归纳为：

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【小结】整体而言，我们理解承包人对不可预见事件的责任程度，依旧是：《工程总承包合同示范文本》＜FIDIC黄皮书＜FIDIC银皮书。

《工程总承包合同示范文本》项下的承包人可以在发生异常气候时获得工期延长（构成变更时获得变更部分的工程费用）；在发生自然灾害和社会性突发事件等不可抗力时，获得工期延长与相应费用，基本只需承担人员工资与机械费用。

黄皮书项下的承包人在发生异常气候、例外事件、不可预见的现场物质条件时均可提出工期延长与相关索赔，但自然灾害发生的损失由承包人承担。

在银皮书项下则最为严格，承包人只能就例外事件获得工期延长与相关索赔，但自然灾害发生的损失承包人自行承担，其他任何不可预见的困难、由承包人承担全部工期与费用的风险。当然，银皮书给予当事人在专用条款另外约定的空间。

第二部分所述不可预见的风险，主要是自然事件与社会性事件对于工程的不利影响。除此外，法律的变化更新与工程材料、劳务等成本的增减也会影响承包人的施工成本。本节我们对三版文本做个分析。

（一）法律变化导致的施工成本增减与工期延长，公平分摊给雇主与承包商

《工程总承包合同示范文本》在[13.7法律变化引起的调整]约定，法律变化导致承包人履行合同的费用增加的,发包人承担，费用减少时，从合同价格中扣减。造成工期延误的，工期顺延。

黄皮书与银皮书在[13.6因法律改变的调整]，作出了相似的约定：承包人因法律变化遭受延误和/或费用增加，有权根据第20.2 款「付款和/或竣工时间延长的素赔]提出工期延长和费用支付。在费用减少时，发包人同样有权要求降低合同价格。

可见，三版文本在法律变化问题上的处理原则是一致的，由于法律更新超越任何理性当事人的预期，如此分配对双方都比较公平。

（二）市场价格变动根据双方约定的调整公式予以调整

《工程总承包合同示范文本》在[13.8市场价格波动引起的调整]约定，主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比，波动幅度超过合同约定幅度的，双方按照合同约定的价格调整方式调整。影响价格的因素由双方在专用条款《价格指数权重表》中约定，同时约定详细的调整公式。13.8.2.2 约定，未列入《价格指数权重表》的费用不因市场变化而调整。

黄皮书与银皮书所述影响工程价格的因素与《工程总承包合同示范文本》内涵一致，指《通用条件》部分[13.7因成本改变的调整]的“工程所用的劳动力、货物和其他投入的成本"；也都约定除包含这些成本因素的“成本指数资料表"外不予调整。

黄皮书与银皮书在风险承担上略有不同：虽都在[13.7因成本改变的调整]约定双方当事人可以设立价格调整条款，但银皮书的前提是“让承包商承担因通货膨胀而导致的成本上升的风险不合理"，而黄皮书只是“如果承包商不承担因通货膨账而导致的成本上升的风险"，没有不合理的限制。但是FIDC两个文本也都约定，可以在合同中设立包括调价公式在内的“成本指数资料表"，按照资料表与公式进行调整。可见在成本问题上，看似银皮书的调价限度比黄皮书更为严格，但实质都尊重合同双方的特别约定。需要注意的是，银皮书项下的调价需在专用条款中特别约定，黄皮书项下的调价可以约定在合同任意处。

纵观三版文本，都尊重双方在价格调整问题上的自由意志，都以调整为特别、不调整为原则。对于承包人而言，如果想达成调价，则务必要在资料表中列明价格构成的因素，并落实在明确的公式中。相对的，对于发包人而言，成本也因精确的公式而较为可控。三版文本都给出了可操作性的调价公式，供发包人与承包人参考。

【小结】在法律变化与施工成本增减导致的风险分配上，三版文本基本一致。

工程总承包合同中，发包人对于工程的控制程度、工期与总价的要求程度是不同的，承包人的整体把控能力也是不同的，当事人需要根据项目性质与优势地位选择合适的文本。

不同于FIDIC文本更广泛适用于工业、机械等领域，我国《工程总承包合同示范文本》特意在《说明》部分强调：“《示范文本》适用于房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包承发包活动。"这也许是《工程总承包合同示范文本》更为偏重承包人权益的原因。

在订立非房建与市政工程的总承包合同时，当事人可以根据项目需求，参照银皮书或黄皮书、结合《建设项目工程总承包计价规范》[5]对于EPC与DB项目的不同规定，选择最适宜的条款。