继分析有关标准必要专利的披露与证明义务、许可模式、善意谈判的程序与要求后，本文将进一步深入探讨标准必要专利许可的另一大核心问题，即《关于标准必要专利领域的反垄断指南（征求意见稿）》（“征求意见稿"）第十二条所规制的“以不公平高价许可标准必要专利"行为的衡量与判断问题。

根据征求意见稿第三章的规定，以及参照中国现有的标准必要专利领域反垄断执法和司法实践，标准必要专利权人的许可价格是否过高系认定其是否实施“以不公平的高价许可"这一滥用市场支配地位行为的关键判断因素之一。征求意见稿第十二条对于“以不公平高价许可标准必要专利"的规定如下：

首先，与目前主要标准制定组织的知识产权政策一致，征求意见稿第十二条第一句明确承认和肯定了标准必要专利的价值，以及专利权人从专利许可中获取合理回报的权利：“通常情况下，标准必要专利具有较高的价值，合理的许可费能够保障标准必要专利权人就其研发投入和技术创新获得回报。"

但在肯定标准必要专利权人有权收取合理许可费之后，第十二条紧接着提出了标准必要专利权人利用高价许可实施滥用市场支配地位行为的可能性，并通过列举的方式，规定了“以不公平高价许可标准必要专利"的具体表现形式和认定因素，具体包括：

（1）许可双方是否根据本指南第七条进行善意的许可谈判；

（2）许可费是否明显高于研发成本；

（3）许可费是否明显高于可以比照的历史许可费或者许可费标准；

（4）许可费是否超出标准必要专利的地域范围或者覆盖的商品范围；

（5）是否就过期、无效的标准必要专利或者非标准必要专利收取许可费；

（6）标准必要专利权人是否根据标准必要专利数量和质量发生的变化合理调整许可费用；

（7）标准必要专利权人是否通过非专利实施实体进行重复收费。

笔者认为，征求意见稿第十二条拟通过列举的方式为“以不公平高价许可标准必要专利"的判断提供清晰的指引，且该条规定吸收了许可谈判的实践，有助于标准必要专利许可案件执法和司法裁判的统一化和规范化。不过，通过研究国内外有关标准必要专利许可的相关文件和司法实践，以及结合笔者对于相关案件的处理经验，笔者认为征求意见稿第十二条第（二）、（三）、（四）、（六）项仍值得进一步探讨，并存在进一步调整的空间。

首先，从确定许可费的基本逻辑和本质来看，许可费应与专利的实际价值相关，而专利的研发成本与专利的实际价值可能并不存在必然和直接联系。形成发明的决定性因素往往是发明人的“创造性行为"，而非投入的成本。经济学研究表明，确定知识产权许可费是否“公平"是十分困难的，创新所需的固定成本决定了只有价格远高于其边际成本，才能确保给予创新投资以足够的回报。[1]在I公司诉T公司一案中，德国卡尔斯鲁厄高等地方法院在判决中指出，“基于成本"（Cost-based）的方法并不适合用于计算FRAND许可费率：一方面，法院很难评估开发一项或一组专利相关的成本；另一方面，法院认为发明开发所产生的成本通常不适合衡量其价值，这种“基于成本"的计算方法忽略了形成发明的决定性因素主要是发明人的“创造性行为"，而不是成本。[2]

标准必要专利的价值更多地是由其技术本身的经济价值决定，而与研发成本不存在直接联系。例如，在E公司等诉D公司案中，美国联邦巡回法院认为，“专利权人的专利使用费必须以专利特征的价值为前提"，且需要“确保专利使用费的判定是基于专利发明给产品带来的增量价值"。[3]如将专利的研发成本作为确定许可费的主要考虑因素，忽视了技术本身的经济价值和其对于产品所带来的增量价值，也不能公平、合理保障标准必要专利权人就其专利本身的技术创新性获得回报，并将对标准的技术研发迭代产生负面影响。

其次，基于笔者对当前各国司法实践的初步研究，标准必要专利许可费的计算和确认通常采用可比协议法（在有可比许可的情况下），并采用自上而下法作为交叉验证。然而，无论是自上而下法还是可比协议法，均没有将“研发成本"作为计算许可费的考量重点。

此外，从目前国内外发布的关于标准必要专利许可费计算的相关文件来看，研发成本亦并未被明确列入考量因素。例如，根据中国汽车工程学会知识产权分会、IMT-2020（5G）推进组、汽车标准必要专利工作组联合发布的《汽车行业标准必要专利许可指引（2022版）》，“合理的许可费应考虑标准必要专利技术对于汽车产品的实际价值度贡献、行业累积许可费率、专利权人持有的标准必要专利数量、专利地域分布等因素"[4]；根据日本专利局发布的《标准必要专利许可谈判指南》，确定许可费的考虑因素包括被许可人数量、许可范围、单个标准必要专利的价值、谈判历史等。[5]以上因素中，研发成本因素均未被作为主要因素考虑在内。

因此，仅从成本角度评估标准必要专利的价值既不全面，也缺乏可行性。我们建议删除第十二条第（二）项的规定，避免将许可费与研发成本直接关联。即使将专利权人在开发获得标准必要专利的过程中所投入的费用作为参考的因素，也可以综合考虑专利权人研发失败的风险、日常管理费用、研发的回收周期等。同时，我们建议本条规定亦应当考虑专利受让情形下的许可价格，对于受让获得的专利，在遵循原专利权人作出的FRAND承诺的前提下，参考受让费用或其他对价的货币价值。[6]

FRAND原则中的“非歧视"要件是标准必要专利权人开展许可需遵循的关键要件之一，亦是相较“公平"和“合理"要件而言，相对更容易呈现、证明和判断的要件。对于如何认定和适用“非歧视"要件，国内外的司法案例均已有所述及，而十二条第（三）项亦借助了FRAND原则中的“非歧视"要件，通过比较历史许可费或者许可费标准，来衡量标准必要专利权人许可费是否存在过高的情形。

对此，笔者认为，不同公司、不同领域的历史协议对现有协议的参照作用有别，将参照比较范围限定为“相似条件的公司"的历史许可费或者许可费标准将更有效地协助判断许可费是否公平合理，并提高立法的精细化程度。日本专利局在《标准必要专利许可谈判指南》[7]中述及，一方面，如果现有许可协议是在与双方目前不同的情况下签订的，那么双方在确定使用费率时，如果能说明其中的差异，一般可以参考现有许可协议，但这种参考的有效性可能因差别程度而异。如果历史许可的情况与目前的情况有很大差异，而且很难合理地说明这种差异，那么就很难将现有许可视为可比许可，其在确定适当的特许使用费费率方面的价值也会降低。

因此，将参照比较的范围限定为“相似条件的公司"有助于有效判断现有许可协议的公平性、合理性。

首先，标准必要专利具有全球分布的特点，标准必要专利权人与被许可人就专利的全球许可约定许可费用符合商业惯例和实践。标准必要专利权人在不同地域持有的标准必要专利可能处于专利申请的不同阶段，而被许可人从事相关专利产品的生产、销售活动的地域也是各不相同且不断变化的。因此，在许可谈判时，统一将地域范围确定为全球许可，可以节省双方谈判和执行协议的成本、提高效率，并保证符合无歧视的要求，是目前广泛采用的商业实践。例如，在某中国手机厂商诉S公司案、某中国手机厂商诉N公司案等案件中，最高人民法院均认可了标准必要专利的全球许可模式。

其次，实际上，全球许可往往是被许可人的要求，具有商业合理性，因为被许可人也会在全球范围内实施标准必要专利。如果要求标准必要专利权人在与每一个被许可人签订的许可协议中均必须明确许可的地域范围，意味着专利权人与不同被许可人签订许可协议时均需相应调整许可范围，也意味着双方必须在该范围变化时重新签订协议，这会给双方增加高昂的谈判和执行协议的成本，既不合理亦不经济。

再次，全球许可对被许可人和消费者而言都是有利的，在商业实践中，根据FRAND承诺，标准必要专利权人在确定全球许可费率时已经充分考量了其相关技术在部分国家尚未被授予专利权的情况，且如果协议签订后相关技术在更多国家被授予专利权，即更多专利成为需获得许可的标准必要专利，专利权人通常也不会收取更高的费率，也无需重新签订协议。因此，全球许可符合效率原则，有利于降低成本并提高消费者福利。

综上，鉴于标准必要专利在实践中往往采用全球许可，将标准必要专利实施的地域范围或者覆盖的商品范围与许可费挂钩可能缺乏商业合理性，降低了标准必要专利谈判效率，也不利于被许可人在全球的专利使用。因此，我们建议删除第十二条第（四）项的规定。

首先，考虑到标准必要专利的许可范围可能涉及成百上千的专利，而每个专利的状态均在不断发生变化与调整，要求专利权人在一个较长的许可周期内对专利的有效性、必要性等进行动态监测和调整，存在巨大的实践操作障碍，并将对谈判双方施加过重的专利监测负担。这一点亦在日本专利局发布的《标准必要专利许可谈判指南》中有所体现。[8]

其次，专利权人与标准实施人极有可能对于如何合理调整许可费用产生不同理解，进而阻碍许可谈判进程，触发谈判僵局。事实上，在专利权人提供专利清单及专利与标准的对照表的情况下，谈判双方在许可谈判过程中对于专利的有效性和必要性已有合理预期，无需再就许可费用如何调整一事进行额外判断。因此，上述规定在实践中并无必要性。

再次，如果专利费率需要根据专利范围的变化进行调整，将会导致协议的谈判更为困难、协议内容更加复杂且难以实施。而且专利费率也可能根据实际情况下调或上调，因此在此处将专利费率调整作为“不公平高价"的判断因素并不妥当。笔者理解，根据目前的许可实践，标准必要专利权人和被许可人通过签订短期的许可协议（如3-5年），已经可以及时、准确根据被许可人的实际情况变化调整许可费率。

最后，从立法的周密性来看，合理调整许可费的要求已为第十二条第（一）（三）（五）项的规定所涵盖。第十二条第（一）项规定，“许可双方是否根据本指南第七条进行善意的许可谈判"系考虑许可费是否构成不公平高价的考虑因素。而根据征求意见稿第七条“善意谈判"的程序和要求，专利权人和标准实施方在许可谈判的过程中，主要系围绕许可范围内的专利质量和数量开展审查、评估与谈判，因此许可谈判的整体过程必然覆盖双方基于专利的有效性、必要性等状态合理调整许可费率的阶段。

再如，第十二条第（三）项规定，可比历史许可费或许可费标准亦是考量许可费是否过高的重要因素。而实际上，谈判双方对于专利数量和质量的比较，往往是基于过往专利状态进行的。相应地，对于专利许可费的合理调整，其参照的亦是历史许可费或许可费标准。因此，第十二条第（三）项的要求实际上已经涵盖了基于专利数量和质量合理调整许可费的过程。

此外，第十二条第（五）项所明确提及的标准必要专利“过期"或“无效"的状态，事实上正是专利数量和质量变化最主要的体现。因此，第（五）项与第（六）项的规定也存在重复和冗余的问题。

综上，考虑到专利许可谈判的复杂性和多样性，要求专利权人根据标准必要专利数量和质量发生的变化合理调整许可费用，缺乏可操作性，亦可能变相加重谈判双方的专利监测和谈判负担。在第十二条第（一）（三）（五）项已能够充分涵盖第（六）项的立法目的和内容、足以指引专利权人和标准实施方在专利谈判时就专利质量、数量进行合理调整的前提下，我们建议删除第十二条第（六）项的规定，或者进一步细化合理调整许可费的适用阶段，将合理调整许可费的适用阶段限缩至“许可协议更新之时"。