引言

在国务院及有关部委发布的关于开展工程总承包工作系列文件精神的指导下，部分设计企业已经进行了改制，变身成为具有工程总承包能力的工程公司。此种采取设计单位牵头、施工分包的工程总承包模式中，部分管理人员及一线员工对于安全主体责任存在疑问，对工程总承包项目的安全管理认识不统一。笔者拟结合处理过的多起相关诉讼事宜与非诉服务的经验，在本文中与各位读者共同探讨设计企业转型工程总承包单位后的安全管理现状与民事赔偿责任承担问题。

一、部分设计单位转型工程总承包单位后对安全管理的认识误区

工程总承包模式更能凸显设计环节的重要性，更加适用于以工艺为技术核心、设备为载体、项目交付后必须达到性能验收合格的工业类项目。设计单位转型工程总承包单位后，能够充分发挥专业优势，同时更有利于整个项目的造价控制。但由于部分设计单位缺乏施工环节的经验，可能将土建施工及设备安装分包、或者选择与施工单位组成联合体，以至于工程质量的好坏往往需要依赖于施工单位的水平。

以环保工程为例，分包施工单位在进行环保设备设施的安装、运行、检维修等环节中涉及有限空间作业，可能存在中毒、缺氧窒息、爆炸以及淹溺、掩埋等安全风险，生产安全事故风险不容忽视。在我们为采取类似发包模式的工程总承包单位进行安全生产合规体系建设以及部分诉讼纠纷处理过程中，发现的部分共性问题包括：

1、工程总承包单位与土建分包单位签订的安全生产文明施工管理协议和工程总承包单位与业主单位签订的协议高度一致，即将建设单位要求工程总承包单位需承担的安全管理义务完全平移给土建分包单位；

2、工程总承包模式下，作为工程总承包单位应当配备的安全员存在认识不清，部分工期短、体量小的施工现场无专职安全生产管理人员现场监督，由项目部施工经理兼任现场施工的安全管理工作。

上述风险在各类总承包项目上带有较大的普遍性，管理难点一般集中在如何对分包单位进行合理合法的安全管理。

《中华人民共和国建筑法》、《建设工程安全生产管理条例》都是以施工总承包模式下，建设单位、勘查、设计、工程监理以及施工单位五方主体的安全责任进行法律设计，而工程总承包单位的安全管理实务中却很难在其中找到准确的法定依据。现行法律法规中对于工程总承包单位安全责任的规定包括：

上述规定实质是将工程总承包单位按照施工总承包单位进行监管，要求工程总承包单位满足法律法规中对施工总承包的所有要求，但由于所有的施工均由分包施工单位负责实施，施工单位同样是按照法律法规中对施工总承包的要求进行管理，这就导致双方可能在责任界面划分，以及总包管到什么深度等问题上不能明确。

二、从事故调查报告角度出发梳理工程总承包单位的安全管理责任风险

国务院发布的《某发电厂冷却塔施工平台坍塌特别重大事故调查报告》（“《事故调查报告》"）中，在对工程总承包单位进行责任定性时，分别依据了《建设工程安全生产管理条例》第二十三条、三十六条，以及《建筑法》第七十一条、七十四条等对施工单位的相关规定。《事故调查报告》中提出的总承包单位“对分包施工单位缺乏有效管控，履行总承包施工管理职责缺位，未按规定要求分包单位项目部将筒壁工程作为危险性较大分部分项工程进行管理。对筒壁工程施工方案审查不严格，未发现筒壁工程施工方案中存在的重大缺陷。项目现场管理制度流于形式"等内容，将工程总承包单位的责任界定于管理职责。

我们检索了近几年内类似发包模式下的生产安全事故调查报告，选取以下两个案例以供参考：

* 某矿业有限公司片帮事故调查报告

2021年，由A公司负责施工的基建井巷工程二标段北回风井-141.3m发生一起片帮事故,事故造成1人死亡，直接经济损失135万元。

* 秦皇岛发电有限责任公司“7•15"外委人员人身伤亡事故报告

总承包单位组织开展翻车机区域封闭改造技改项目施工期间，专业分包单位青岛胶城建设集团有限公司1名工作人员因所佩戴安全带挂钩未按规定固定在安全绳上，在运送保温墙板过程中，失足从翻车机顶棚孔洞高7.5米处坠落至地面，经抢救无效死亡。

绝大部分事故调查报告中都明确提出追责建议，而明确认定涉事单位已经依法履行安全生产主体责任，建议不追究责任的案例极为少见。下面一则案例，经调查组认定工程总承包单位与分包施工单位都切实履行了安全生产管理职责，可以作为“尽职免责"的典型案例，供企业参考。

* 某风电项目坍塌事故

2021年，C公司参与某风电项目建设时，康某驾驶挖掘机驶入拉了警示带的6#机位施工道路，导致道路发生坍塌，挖掘机连同驾驶员滚落至50米的山坡下，造成1人死亡，直接经济损失180万元。

从上述调查报告可见，工程总承包单位以及分包施工单位定责的法律依据都是《安全生产法》第一百一十四条（原第一百零九条）规定的“生产经营单位"，但从工程总承包单位和施工单位的违法行为及对应的合规义务来看仍然有所区别：工程总承包单位不得“以包代管"，在给分包单位分解安全生产任务的同时，还必须对分包单位落实安全生产措施的情况开展经常性监督检查；如果只有督促行为，分包单位未实施或实施后没有留痕，仍然属于无效管理。

我们建议，工程总承包单位可以从分包商的选定（包括安全生产管理协议的签订）、体系及制度建设、总承包项目部管理、对分包单位项目部的管理与监督四方面进行安全管理的加强，并在相关书面文件上有所体现。

《安全生产法》第九十条至第一百一十六条规定了违反安全生产管理职责时的行政责任，其中第九十五条、第九十六条、第一百一十四条等规定了在事故发生时责任人员及责任企业应承担的行政责任，相关条款在此处不再赘述。但要提醒的是，除了以《安全生产法》为代表的法律法规以外，以《建筑法》为代表的法律法规中也对责任人员及责任企业设定了职业禁入、停止投标资格等惩戒措施。[1]

三、工程总承包单位是否可以因合法分包以及安全管理协议中的约定而免除民事赔偿责任？

除了行政责任风险外，在事故应急救援和善后处置时，很多企业最关心的还包括民事赔偿责任的处理问题。如果已经在合同中约定“分包单位雇佣员工因生产安全事故受到损害，由其单方负责"等类似条款，工程总承包单位是否可以因合法分包达到民事赔偿的风险隔离？

因生产安全事故受到损害的从业人员选择提起工伤保险待遇纠纷时，法院除查明是否合法分包以外，还要查明建设项目是否参加工伤保险[2]，根据《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》【人社部发〔2014〕103号】，项目参保后，工伤保险将覆盖工程项目工地使用的所有从业人员，包括专业承包单位、劳务分包单位使用的农民工，未参加工伤保险的建设项目，职工发生工伤事故，依法由职工所在用人单位支付工伤保险待遇，施工总承包单位、建设单位承担连带责任。

在主张侵权损害赔偿的情况下，是否可以因合法分包而免除民事赔偿责任，实务中存在不同的观点：

第一种观点认为，根据《建设工程安全生产管理条例》第二十四条[3]以及《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市规〔2019〕12号）第二十三条，工程总承包单位不因将案涉工程分包给具有相应资质的分包人而当然免责，不因与分包人之间通过合同约定而当然免责。保证施工现场具备安全生产条件，是工程总承包单位的法定义务，并且将证明总承包人已履行管理职责、分包单位存在不服从管理的情形的举证责任分配给总承包人。

也有观点认为，合法分包可以免责。《安全生产法》第一百条零三条规定“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得；……导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。" 而《建设工程安全生产管理条例》第二十四条系行政法规，该条例是行政机关认定经营主体是否应承担安全生产行政责任的依据，不能用于评判经营主体的民事侵权责任，认定行为人的民事侵权责任应以《民法典》等民事法律规范为依据，并且证明总承包人存在过错的举证责任在劳动者一方。

我们倾向于认为，工程总承包单位对作业现场的安全监管义务系法定义务，责任承担的形式和方式并不因签订分包合同后得以转移，否则可能有悖于《安全生产法》对于生产经营者安全生产要求的立法本意。“由分包单位单方负责" 等类似条款，可能会被认定为《民法典》第五百零六条“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身损害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的"的情况，工程总承包单位不能仅以该合同条款作为拒绝赔偿的依据。但是根据我们实务经验，对于发生的生产安全事故，也并非无条件由总承包单位承担责任。对分包单位的资质审查仅是总包人安全管理责任之一，在判断工程总承包单位是否需要承担、减少承担民事赔偿责任的比例时，仍然要结合前述分析，关注其是否尽到安全管理义务。

结语

安全管理是工程总承包项目管理的重要组成部分，设计单位转型为工程总承包单位后的安全管理难点集中在如何对分包施工单位进行有效管控，杜绝流于形式的各类安全管理文件和流于形式的安全过程监管，不断强化安全生产管理制度的落实效果。

[注] 

[1] 住房和城乡建设部、应急管理部2019年11月20日发布的《关于加强建筑施工安全事故责任企业人员处罚的意见》进一步指出，对没有履行安全生产职责、造成生产安全事故特别是较大及以上事故发生的建筑施工企业有关责任人员，住房和城乡建设主管部门要依法暂停或撤销其与安全生产相关的执业资格、岗位证书，并依法实施职业禁入。对于不履行安全生产职责、造成事故特别是较大及以上生产安全事故发生的企业主要负责人、项目负责人和专职安全生产管理人员等，坚决纳入建筑施工领域安全生产不良信用记录和安全生产诚信“黑名单"。

江苏省住建厅《关于切实加强建筑施工安全管理的通知》（苏建质安(2020)75号）细化规定，从2020年5月起，对事故责任企业实施联合惩戒措施，包括停止投标资格，暂扣、吊销安全生产许可证，进行信用分扣分、列入不良行为记录等。

[2] 《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发〔2014〕103号）要求，“八、落实工伤保险先行支付政策。未参加工伤保险的建设项目，职工发生工伤事故，依法由职工所在用人单位支付工伤保险待遇，施工总承包单位、建设单位承担连带责任；用人单位和承担连带责任的施工总承包单位、建设单位不支付的，由工伤保险基金先行支付，用人单位和承担连带责任的施工总承包单位、建设单位应当偿还；不偿还的，由社会保险经办机构依法追偿。"

[3] 《建设工程安全生产管理条例》第二十四条规定，建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。总承包单位应当自行完成建设工程主体结构的施工。总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包合同中应当明确各自的安全生产方面的权利、义务。总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。分包单位应当服从总承包单位的安全生产管理，分包单位不服从管理导致生产安全事故的，由分包单位承担主要责任。