本文拟讨论的情形为，有权限接触、以特定方式持有和使用企业商业秘密的在职员工，以违背企业意志、违反企业管理规范、超越自身职权的方式处置企业商业秘密，但尚未将信息传播或披露至其个人持有和控制范围以外，也没有其他使用行为这一特殊情况。前述情况中尚未发生披露或者使用等易于定性的侵权事实，虽该等行为有较大可能性是披露或者使用行为的“预备"，但对该等行为进行单独的防范和救济，能够尽早切断商业秘密对外泄露的路径，预先寻求和获取对企业有利的法律认定以及禁令，防止企业内部风险进一步演化造成不可挽回的损失。

一、员工行为管理是商业秘密管理的重要内容

商业秘密作为企业的重要无形资产和知识产权，较之其他类型的知识产权具有更强的“无形"属性，无法通过申请和授权确定和公示其权属，也无法在未经司法审查审理的情况下有效确认其权利范围。近年来，因商业秘密相关法律和司法解释内容产生较大幅度的修订和调整、高判赔额的商业秘密侵权案件连续成为最高人民法院发布的典型案例，企业越发直观地认识到商业秘密的价值。但因商业秘密的前述特性，商业秘密的保护往往难以通过设定简单的保密措施实现妥善保护，商业秘密的管理更是无法根据授权证书逐个梳理后进行逐一管理。较多企业对商业秘密的保护和管理感到疑问重重，尤其是对于因行使职务所必须掌握商业秘密的员工，企业虽可通过签订《保密协议》要求其承担保密义务，但一方面企业难以事先划定商业秘密的详细内容和范围边界，另一方面也往往难以对员工接触、使用、处置商业秘密的行为实现准确约束。加之实践中部分劳动合同关系的履行和结束伴随着劳资双方的其他法律纠纷，企业与员工或者前员工的既有纠纷会导致信任关系的进一步丧失，因此企业对员工及前员工泄露以及侵害商业秘密的行为存在普遍担忧。

上述担忧不无道理，司法实践中的统计数据表明，以员工、前员工作为侵犯商业秘密不正当竞争案件被告或者共同被告的案件数量占到全部侵犯商业秘密案件数量的绝大多数[1]。但大多数此类商业秘密侵权纠纷案件都涉及到使用商业秘密的竞争企业，即涉及到因员工跳槽在新单位使用原单位商业秘密这一普遍和典型的事实背景。企业的更多疑问在于，如何通过对员工行为加以合理约束和处置，即如何在商业秘密尚未被披露和使用的情况下进行权益维护和管理，通过有效的自力救济或者公力救济将后续泄密风险防患于未然。

二、员工及前员工可以单独成为商业秘密侵权人

《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称“《反不正当竞争法》"）在2019年修订时已经在定义和规范商业秘密侵权行为的条款中增加了一款，明确“经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。"2020年发布的《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》亦在第十六条明确了相同内容。该等条款是为落实《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》约定进行的法律修订，该协议的第1.3条要求“双方应确保所有自然人和法人均可承担侵犯商业秘密的法律责任"。适用前述《反不正当竞争法》条款对员工及前员工的行为进行法律评价并无障碍，但该条款却难以直接适用于评价其生效前发生的被控侵权行为。

在2019年《反不正当竞争法》修订和生效之前，员工和前员工因难以被直接认定为《反不正当竞争法》第二条所定义的“经营者"[2]，使得其能否单独成为商业秘密侵权纠纷中的“合格被告"存在一定的争议。例如，在较为早期的典型案例L公司等诉黄某侵害技术秘密纠纷案件[3]中，被告员工黄某提出抗辩认为自己“系普通劳动者，自己没有经营，也没有参加他人的经营业务，与两原告之间无竞争关系，不属于《反不正当竞争法》所规定的经营者"，法院也将此作为案件争议焦点进行审理，并最终确认依据《反不正当竞争法》的立法目的和体系解释，“经营者"实质上是指参与或者影响市场竞争活动的主体，案件被告作为原告的雇员，获取原告技术秘密，能够影响到原告的市场竞争策略，属于该法调整的对象。同时，虽2017年《反不正当竞争法》修订过程中仍涉及到对该问题的不同意见并最终未将针对员工及前员工的规定加入法律条款[4]，但无论是从司法实务认定还是从相关学界观点[5]来看，即使适用1993年版本的《反不正当竞争法》，对员工和前员工的行为进行单独追究，应无实质障碍。

三、员工越权处置企业商业秘密行为的法律评价

员工及前员工单独作为侵权行为的实施主体，但其行为已经跨过“使用"的边界时，对其行为进行侵权评价顺利成章，参与立法者亦对此给予肯定。“如果员工、前员工违法获取商业秘密，或者违反保守商业秘密的约定，自己将商业秘密用于生产经营活动，员工、前员工自己就成为‘经营者’，构成对商业秘密权利人的不正当竞争"[6]。即对员工和前员工实行具有经营属性的行为进行法律评价时，可以根据其行为的经营属性认定其属于“经营者"。

但本文进一步将拟讨论问题聚焦到，有权限接触、以特定方式持有和使用企业商业秘密的在职员工，以超出企业意志、违背企业管理规范、超出自身职务或者职权的方式处置企业商业秘密，但尚未将信息传播或披露至其个人持有和控制范围以外，也没有其他使用行为这一特殊情况。例如，员工将商业秘密信息由保密区携带至非保密区、员工盗摄商业秘密文件至其个人设备、员工将商业秘密转发至个人邮箱以及个人外接设备等情形。部分企业在咨询和处理前述情形时，认为该等行为仅违反企业规范但并不构成违法和侵权。但按照司法实践中已有判决情况，员工越权处置企业商业秘密的行为亦构成侵权，企业可以追究其侵权责任，亦可以通过在民事诉讼中申请行为保全等方式尽可能杜绝后续披露、使用、允许他人使用的继发行为。

除前文已经提到的早期典型案例L公司等诉黄某侵害技术秘密纠纷案件外，最高人民法院知识产权法庭亦在近期作出类似案件判决，为便于比对和说明，本文讨论的相关案件信息汇总如下：

除上述公开的司法判决外，笔者亦代理企业处理过涉及类似事实的商业秘密行政查处程序，该案件中被举报当事人通过自行以及指使他人以盗摄生产操作卡片、产品图纸的方式复制企业商业秘密文件并使用他人电脑、通过他人邮箱将商业秘密文件转发至其个人邮箱，受理案件的苏州市某区市场监督管理局经过调查、组织听证、召开集体讨论会审议案件，作出《行政处罚决定书》，确认被举报当事人窃取商业秘密的行为构成侵权，责令其停止违法行为并对其处以罚款。另外，近期亦有法院公开的案例信息显示，对于包含“盗窃"行为的“获取型"侵犯商业秘密案件可以判处刑事责任[10]，虽本文讨论的情形在司法中更多被定性为“以其他不正当手段获取权利人商业秘密"的行为，但从《中华人民共和国刑法》相应条款内容上来看，“盗窃商业秘密"与“以其他不正当手段获取权利人商业秘密"的法律评价是相同的，对后者追究刑事责任亦已具备充分法律依据。

四、企业防范和救济措施相关建议

企业对员工启动民事诉讼或者行政举报程序需要支付包括律师费、诉讼费等成本，亦可能涉及为证明商业秘密成立需要委托检索、鉴定等支出的费用，而员工的该等处置行为虽构成侵权，但并未发生披露、使用（或者企业尚未掌握其披露、使用行为的线索及证据）行为时较难对员工主张损害赔偿。部分企业因此对公力救济维权措施望而却步，转而通过解除劳动关系、内部通报等形式处理和了结事项。但事实上，从前述案例判决文书来看，法院普遍能够作出要求员工停止侵权行为、禁止后续披露和使用行为和支付企业维权合理支出的判决结果。企业发起法律程序的合理费用一般可以在民事诉讼案件中收回。前述L公司等诉黄某侵害技术秘密纠纷案件中，因法院在判决之前先行作出“禁止黄某披露、使用或允许他人使用L公司主张作为商业秘密保护的21个文件"且送达后立即执行的行为保全裁定，使得L公司能够尽早并在最大限度内确保自己的商业秘密文件得到生效裁判文书的保护。在近期司法案例中，亦有人民法院在经过审理初步确认案件被告已经删除、销毁文件载体的情况下，仍判令其承担停止侵权的法律责任，判令案件被告“不得披露、使用、允许他人使用涉案商业秘密"[11]，给予商业秘密权利人更为周严的法律保护。

本文结合前述案例及笔者的经验，对企业防范和救济员工越权处置商业秘密事项给出以下建议：

（一）防范建议

1. 企业除与员工签订《保密协议》外，应通过《员工手册》、《保密守则》或者其他类似文件明确员工涉及商业秘密行为的明确规范，除起到告知和约束作用外，在后续法律纠纷中可以作为主张员工行为“越权"“违规"的直接依据；

2. 企业应充分利用IT及其他管理资源，通过自动化办公系统和内部网络环境，建立对重要保密文件、信息的管理和监控措施，例如设定仅在公司内部网络环境下访问特定文件、对员工的异常访问和下载行为进行内部报警等，尽可能及时发现员工的越权处置行为并确保能够留存相应证据；

3. 企业应采取能够与保密规章制度配合的物理措施，对员工可能有意或无意实行的具有泄密风险的行为加以提示和限制，例如在特定场所张贴提示语、采取特定措施限制移动设备的拍摄功能、设定企业内部局域网、限制在工作设备上使用外接存储设备等，将纸面的保密制度落实为切实、有效的保密措施。

（二）救济建议

1. 如企业倾向于选择自力救济方式解决争议，亦需要咨询律师对商业秘密的范围界定、侵权行为的定性和固定、劳动关系解除方式、保密资料返还和销毁、豁免条件和协议条款、竞业限制协议等进行充分考虑；

2. 如企业已经掌握较为充分的证据，可以通过发起民事诉讼的形式维护自身权益，商业秘密侵权民事诉讼案件的判决书可以为企业进行商业秘密“确权"，诉讼程序中企业亦可以申请行为保全，通过获取生效民事裁定书实现“预先保护"，避免商业秘密的进一步流转；

3. 如企业自身取证能力有限，尚未掌握充分民事诉讼证据，可以在保存和提交现有证据的基础上，借助行政举报的形式，通过行政机关调查完成进一步取证，实现保护自身权利目的、惩治侵权人的目的；

4. 在上述民事诉讼、行政查处程序中，因法院或者行政机关调查取证能够获得关于员工向竞争企业披露商业秘密或者以其他形式使用商业秘密等相关信息和线索的，可以根据相应情况进一步采取法律措施。如商业秘密的经济价值达到刑事法律设定的追责标准，或者具有可供参照的、符合刑事法律相应标准的合理使用许可费，亦可以通过向公安机关进行报案的方式寻求刑事法律救济。

五、结语

回到本文拟讨论的问题，笔者认为有权限接触、以特定方式持有和使用企业商业秘密的在职员工以违背企业意志、违反企业管理规范、超越自身职权的方式处置企业商业秘密这一行为具有单独的可责性，但为降低后续维权的难度和成本，企业需要预先考虑该种情形并设定一定的预防制度和措施。司法实务和生效案例往往是企业进行商业秘密管理的最生动的教材，企业能够从中吸取的不仅是纠纷的处理方法和结论，也应当包括如何采取有效措施避免将内部管理不善的风险演变成商业秘密泄露事件和商业秘密法律纠纷。

[注] 

[1] 北京市高级人民法院知识产权庭课题组对全国各地法院2013-2017年涉及侵犯商业秘密案例进行数据统计，在其调研范围内的338件案件中，员工侵权的案件共281件，占全部案件的83%。参见北京市高级人民法院知识产权庭课题《<反不正当竞争法>修改后商业秘密司法审判调研报告》，载《电子知识产权》2019年第11期，第72页。

[2] 《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条：经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。

[3] 参见上海市第一中级人民法院（2013）沪一中民五（知）初字第119号民事判决书，该案件系我国首例依据新民事诉讼法在商业秘密侵权诉讼中适用行为保全措施的案件，为最高人民法院2014年发布的十大创新性知识产权案例之一。

[4] 2017年《反不正当竞争法》修订期间，中国人大网全文公布修订草案征求社会公众意见，该修订草案中包含对员工和前员工侵害商业秘密的直接规定，但经后续审议和研究，全国人民代表大会法律委员会建议删除该规定。参见《全国人民代表大会法律委员会关于<中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案）>修改情况的汇报》，http://www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/xinwen/2017-11/04/content_2031357.htm，最后访问时间2024年1月3日。

[5] 参见孔祥俊：《论新修订<反不正当竞争法>的时代精神》，载《东方法学》2018年第1期，第77-78页。

[6] 王瑞贺主编：《中华人民共和国反不正当竞争法释义》，法律出版社2018版，第31页。

[7] 同前注3。

[8] 参见最高人民法院(2020)最高法知民终1276号民事判决书。

[9] 参见最高人民法院(2021)最高法知民终1687号民事判决书。

[10] 参见武汉江岸区法院微信公众号：《媒体关注 | “窃而未用"公司电子邮箱内的商业秘密构成犯罪吗？法院判了！》，https://mp.weixin.qq.com/s/h3mz5YOosGE9yHRylkmTog。

[11] 参见广西高院微信公众号：《工程师跳槽，拷贝老东家292份文件》，https://mp.weixin.qq.com/s/piuu98eqeg4NrBmxek-Qlg