时装行业属于典型的“设计密集型行业”，对其中的原创设计给予知识产权保护似乎顺理成章，但理论及实务、具体个案中，对于服装设计是否能够给予著作权保护均存在争议，诸多司法案例对此进行了探索和探讨，其中不乏可能“走弯路”的司法裁判。此外，近年来适用《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称“《反不正当竞争法》”）对服装款式给予保护的案例亦一度引起关注和讨论。本文基于笔者的实务经验和办案经历，结合服装设计保护以及与之相关的若干公开案例，对服装设计保护的路径、相应判定标准进行梳理和概括，并提出关于服装设计知识产权保护的观点和分析。

一、服装设计的著作权保护范式与标准

（一）服装设计的定义、内容和国内外保护模式

中文语境下的“服装设计”对应了国际上服装行业的两个概念，即内在地包含了风格、流行等属性的时装设计（Fashion Design）和更偏向于日常穿着服装的成衣设计（Apparel Design）。本文所探讨的问题主要针对前者。即后文所述的服装设计指包含流行元素以及个性化设计、与其他服装存在差异的时装设计。

服装设计属于工艺美术范畴，是实用性和艺术性相结合的一种美术作品表现形式。服装设计包含三个主要设计要素，即造型设计、色彩设计和面料设计。造型设计也称款型设计，包括服装的外部轮廓造型和部件细节造型，其中常见的外部轮廓造型有A型、H型、X型、T型等；部件细节造型包括领型、袖型、口袋、扣子、下摆、门襟、开衩，以及分割线、省道线、辑明线、褶裥等线条的设计，虽然服装的造型首先要满足遮羞蔽体的要求，但现代时装的款型设计已经有了很大的设计空间。色彩设计是服装设计中最醒目的部分，每一种色彩都有着丰富的情感表征，经取舍选择后应用于特定服装设计中，能够给人以丰富的内涵联想，是设计师塑造设计风格，表达设计情怀的重要方式，有较大的艺术创作空间。面料设计经常被认为属于功能设计，但不同面料各自具有的外观特质和肌理效果，在不同的设计师手下也会体现出独特的视觉效果。而服装设计师通过设计理念、灵感，选取前述各设计元素下的一项或者多项以特定的方式对其进行组合、拼接等进一步完成具有独特视觉效果以及一定欣赏价值的服装设计，也应当属于“创作”范畴。

因此，国际条约较早即对服装设计给予知识产权保护，其中一种模式是作为“实用艺术作品”给予著作权法保护，在《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（以下简称“伯尔尼公约”）第二条中，公约明确规定保护的“文学艺术作品”包括实用艺术作品（works of applied art）[1]，而世界知识产权组织编撰的《保护文学和艺术作品伯尔尼公约指南》中，对于实用艺术作品的进一步解释中也明确包含服装。另一种模式是作为“外观设计”提供专利法保护，在《与贸易有关的知识产权协定》（“TRIPS协定”）第25条（2）款明确规定，“每一成员应保证为获得对纺织品设计的保护而规定的要求”。但实践中，服装设计业者通过专利制度寻求保护并不容易，由于服装产品更新换代快、销售周期短，等到外观设计专利完成申请、审查和授权，往往流行季已过，且外观设计的申请和权利维持均需支出较高成本，专利制度对服装产品的保护鞭长莫及。

（二）服装所属作品类型以及保护条件

早在2001年的“中国服装设计纠纷第一案”中，北京市高级人民法院即作出了涉案服装设计属于实用美术作品、受到我国著作权法保护的认定 。但在法律规范层面，无论是服装还是作为其上位概念的实用艺术作品均未明确写入我国著作权法律以及相应行政法规中。对于外国著作权人，根据国务院1992年颁布的《实施国际著作权条约的规定》第六条，可以获得为期25年的保护；在2012年启动的著作权法第三次修改中，立法者曾经有意将“实用艺术作品”纳入著作权法的保护对象，但该概念至今未写入我国著作权法。

但实践中，包括最高人民法院在内的各地法院，已经有一些关于实用艺术作品的典型案例以及指导案例，能够成为对实用艺术作品的著作权保护的范例，而指导性案例甚至可以在服装设计的著作权保护案件中直接适用。

最高人民法院曾经在既往裁判文书中对于“实用艺术作品”给出了简明直接的释义，并将其归类于美术作品之下，即“作为具有实用功能的美术作品，实用艺术作品本质上属于美术作品”[3]。而按照《中华人民共和国著作权法实施条例》的规定，除独创性和能以有形形式复制的“作品门槛”之外，美术作品这一特殊类别作品亦需要满足“有审美意义”这一条件。因此，最高人民法院在第157号指导案例[4]中也明确实用艺术作品获得著作权法保护的条件为“具有独创性、艺术性、实用性、可复制性，且艺术性与实用性能够分离”，其中独创性和可复制性为作品的一般构成要件；实用性条件来源于实用艺术作品的特有属性；而艺术性条件则来源于美术作品特有的“有审美意义”要求，属于美术作品的特殊构成要件。该案中法院认为，“实用艺术品本身既具有实用性，又具有艺术性。实用功能属于思想范畴不应受著作权法保护，作为实用艺术作品受到保护的仅仅在于其艺术性，即保护实用艺术作品上具有独创性的艺术造型或艺术图案，亦即该艺术品的结构或形式”，并认为涉案“唐韵衣帽间家具”无论从板材花色设计上还是从配件设计方面看，均体现了独特的艺术造型和创造性劳动；采用中式一一对称的设计，也给人以和谐的美感，能够给予著作权法保护。

前述指导案例在明确实用艺术作品保护条件的同时，亦给出了判断“实用功能与艺术美感可分离”的具体方法，即“改动‘唐韵衣帽间家具’的板材花色纹路、金属配件搭配、中式对称等造型设计，其作为衣帽间家具放置、陈列衣物的实用功能并不会受到影响”，清晰地指明了实用艺术作品受著作权法保护的条件。另外，在最高人民法院同期作出的与该指导案例类似的“Zoomer机器狗案”[5]中，也提到了“实用艺术作品所具有的实用功能部分，亦应与其他部分一同接受著作权法的检验，即实用功能部分的设计在造型上是否具有独创性”，即对于实用功能部分的设计、造型应当同“非实用功能部分”同等地接受著作权法的检验。

结合前述第157号指导案例和“Zoomer机器狗案的意旨，笔者认为可复制性、独创性和实用性、艺术性是实用艺术作品并列的四个构成要件，各要件应当先予单独判断，而不宜混同评价。在检验作品具备四要件可以认定为实用艺术作品后，再对该实用性和艺术性进行可分离性测试，最终判定特定实用艺术作品能否获得著作权法保护。

（三）服装设计著作权保护的“艺术性”迷局

如前所述，前述“艺术性”这一特性和条件来源于美术作品定义中的“有审美意义”表述，该定义并未有“程度”或者“艺术高度”的表述，对实用艺术作品的艺术美感作出过高要求并无依据，更不能因其具备“实用性”就要求其具有更高的“艺术性”。在笔者代理的某品牌服装著作权保护案件中，某基层法院曾在判决中作出“在判断该类服装是否具有独创性时，应放在审美意义即艺术性是否超越了实用性进而使得公众认为其系‘艺术品’前提下进行考量”，这不仅将实用艺术作品保护的“艺术性”条件强行拔高到了“艺术品标准”，还设定了“艺术性大于实用性”的保护条件。这一标准的引入将使得服装乃至其他实用艺术作品获得著作权保护的空间被严重压缩，在此标准的评判下，大量实用艺术作品会被挡在著作权法保护的大门外。

众所周知，著作权案件中对独创性的认定本就是非常复杂的问题，而在前述指导案例明确地将独创性和艺术性区分开之前，艺术性与独创性往往被混同评价，诸多司法案例使用不同的评判标准和尺度，把实用艺术作品的保护标准变得虚无缥缈。对于实用艺术作品“艺术创作高度”的标准与认定，理论和实务界长期以来莫衷一是，既有出于保护公共设计资源之目的，或者担心架空外观设计制度而要求实用艺术作品具备“一定的艺术创作高度”或“应使一般公众足以将其看作是艺术品”的案例和观点；也有认为实用艺术作品独创性与其他类别作品的独创性标准应保持一致的案例和观点；还有基于实用艺术作品的设计空间因功能要素所限，认为对其独创性判断标准不应过高、甚至应当适当低于纯美术作品的观点[6]。这些观点和判决长期无法统一，导致服装行业内甚至出现“服装设计不受法律保护”的认知，服装行业对爆款设计抄袭成风也与此不无关系。

但在第157号指导案例将独创性和艺术性作为并列的保护条件后，对于艺术性的判断应当回归到“作品具有审美意义”这一本源，秉持与一般美术作品相同的标准进行独立判断。在独立判断艺术性部分后，实用艺术作品还需要面对艺术性表达是否因受限于实用功能而丧失独创性以及艺术性和实用性是否可分离的检验，此种情况下对于艺术性判断本身给予较高甚至过高的要求，既是不必要的，也是不可取的。

实际上，最高人民法院在早期的“乐高积木案”[7]中对涉案玩具积木块是否能够成为美术作品获得著作权法保护的考量中，就明确了“对于美术作品而言，其独创性要求体现作者在美学领域的独特创造力和观念。因此，对于那些既有欣赏价值又有实用价值的客体而言，其是否可以作为美术作品保护取决于作者在美学方面付出的智力劳动所体现的独特个性和创造力，那些不属于美学领域的智力劳动则与独创性无关”。虽该早期案例未使用实用艺术作品、艺术性等表述，也没有将艺术性与独创性一同检验评价，但在意旨上较为明确地认为，对于具备实用性的美术作品在“美学领域”的判断应该考虑作者的智力劳动所体现的独特个性和创造力，而不必考虑与美学领域智力劳动无关的其他因素。

因此，对实用艺术作品艺术性的判断应和作品的独创性判断分开，艺术性判断基于对于“美”的感知，是对美学色彩与价值的评判，难有统一标准，只能通过感知作者对造型、色彩等美学元素的个性选择来“意会”。著作权法并不要求法官进行艺术审查，这一方面是因为艺术审查超越了法官的专业范围，另一方面则因为艺术审查很容易沦为社会思想与意识控制的工具，从而与非司法性原则联系起来，为司法功能所不逮[8]。因此笔者理解，对具体案件中实用艺术作品艺术性的评判，法官只应考虑有无，毋须判断高低。而部分法院设定“艺术性超越实用性”以及“一般公众足以认定其系艺术品”等标准，也会使得实用艺术作品的艺术性判定步入迷局。

（四）服装设计著作权保护的新范例与评析

可喜的是，近年来就服装设计主张侵犯著作权的案例中，关于服装设计构成美术作品的主张越来越多地获得了法院支持；而在部分并未支持特定服装设计构成美术作品的案例中，法院也能够对判定标准给予正确阐释。例如已经被列为重庆市知识产权典型案例的“黑白波点裙案”[9]，该案件中法院在评述争议焦点一“涉案服装是否构成受著作权法保护的作品”时，明确指出“关于原告完成的《圆梦舞曲MC8922680044DR0》服装是否具有最低限度的创造性和艺术性”。这对于“审美意义”的认定回归到考察作者美学创作的努力和效果，最终以涉案服装设计具有“其独特的拼排组合，均体现出作者个性化的选择、设计、布局等创造性劳动，体现了一定的设计理念和美感”，作出了属于美术作品的认定结论。在“波司登羽绒服案”中[10]，法院认为“服装成品能否成为美术作品适用著作权法予以保护，应当从如下两方面进行考量：其一，服装成衣的造型、结构和色彩组合而成的整体外型是否体现了作者具有个性的安排和选择，而具有审美意义，此种审美意义与艺术价值高低并无任何关联”。另外，在笔者办理的“《新中式》服装作品著作权案”中[11]，法院在一审判决书中认定，“该服装的衣前装饰、色彩呈现形成了独特的艺术造型或艺术图案，体现了作者的取舍、选择、设计等创造性劳动，给人以和谐的美感，具有一定的的审美意义，结合公开报道、前序创作等证据，足以证明该服装由原告独立完成。因此《新中式》服装符合美术作品的构成要件，属于美术作品”。

与重庆自由贸易试验区人民法院在“黑白波点裙案”的认定逻辑一样，北京西城区人民法院和北京互联网法院均将对艺术性的审查放在“是否体现作者具有个性的安排和选择”以及“作者的取舍、选择、设计等创造性劳动，创作出具有美感的作品”上，而没有跨越司法的界限去对作品创作高度进行艺术审查。

事实上，基于担心公共设计资源和空间被不当压缩，或者架空外观设计制度而对服装设计设定较高艺术性的著作权保护门槛的考虑是多余且不合时宜的。至少在个案审判中，法院在认定服装设计具备艺术性后，仍可以对实用性和艺术性是否可分离、以及就“思想”和“表达”两分下的一致性比对等问题采取严格标准，综合判断侵权与否。在前述“波司登羽绒服案”中，法院最终以“服装成衣之上的艺术美感无法与其功能性进行分离”为由，没有支持案件原告诉请；在前述“《新中式》服装作品著作权案”中，一审法院认定涉案新中式旗袍服装属于美术作品后，以“二者的相似之处在于衣前装饰的类‘几’字型形状、颜色设计上采取了渐变的思路，以上相似主要体现在思想层面；二者不同之处在于色彩的呈现、装饰的造型，整体视觉效果并不相同，在艺术美感方面不构成实质性相似”为由，否定了原告的侵权主张。前述两个案件在正确适用实用艺术作品构成要件判断规则的同时，结合其他环节的法律判断作出是否侵权的最终认定，在尊重原创和模仿自由之间找到了个案平衡点。

二、服装设计的反不正当竞争法保护的进一步探讨

近年来，由于各地法院一度在服装作品是否构成实用艺术作品的问题上大量持否定态度，引发服装设计者转而寻求适用《反不正当竞争法》对仿制服装行为进行追究，由此引起了较为广泛的关注和讨论。其中，浙江省先后将两例适用《反不正当竞争法》第二条规制批量仿制知名品牌服装的“绫致时装案”[12]和“江南布衣案”[13]被确立为地方典型案例，引起业内关注。在“绫致时装案”中，被控侵权方对75款ONLY、VEROMODA品牌服装进行了“完全仿版”并宣称其销售的仿品具有“专柜品质”；而在“江南布衣案”中，被控侵权方的46款服装的款号和款式与江南布衣衣品牌服装的款号和款式一一对应，除对服装设计的仿制之外，案件中也涉及使用服装款号利用商品搜索规则进行“引流”的行为。

而在广州互联网法院审理的“爱帛服饰案”[14]中，审理法官基于对《反不正当竞争法》第六条中兜底条款的开放性理解，适用该条第（四）项认定被控侵权方仿制99款服装，并在“模特姿势和服装款式搭配等图片背景上刻意雷同”以便利用“搜同款”功能引流的行为构成侵权。在该案件中，审理法官不仅在案件判决书中充分论述了其判定“混淆”的事实与理由，亦在审理案件后撰文对此进行了进一步讨论[15]。

前述提及的案例中虽看似均对“服装款式设计”给予了反不正竞争法保护，但相应案例与前述讨论的著作权案例并非一致，这些案例中侵权人仿制行为不仅是抄袭款式设计，而是对权利人大量服装款式进行批量仿制，且“江南布衣衣案”以及“爱帛服饰案”中还另外涉及利用平台检索规则，同时使用服装款号、类似展示图进行“引流”的行为，相应案件的被告均为专门销售名牌仿制品的商家。可以合理推知，至少一定比例的商品购买者本身就是为了购买价格更为低廉的“名牌平替”而下单交易。

而本文则试图回到“对于单款服装设计给予反不正当竞争法保护”这一单纯的问题探讨上，对于因“艺术创作高度不足”被挡在著作权保护门槛之外但又具备一定的美学效果的服装设计能否获得《反不正当竞争法》的“补充保护”进行探讨。事实上，公众视野中更多引起较为广泛关注和讨论的服装抄袭事件正是如此，较多网红品牌，甚至部分较为知名的“大牌”都曾经因“打版、抄袭小众品牌”陷入舆论争议。在该类型的事件中，不同于前述批量仿制某一品牌各系列服装的案件，抄袭者采取分布式地“打版”小众品牌、独立设计师品牌或者国际大牌的原创款式，对他人的在先原创设计进行全局借鉴但加以细微调整后上架“打版”商品。

笔者认为，此种情况下，基于单一或者少量服装款式的复制以及仿制行为，仍属于明显的“搭便车”、不劳而获、违反商业道德的行为，对其给予规制仍是有必要的。在法律适用上，既可以基于对混淆条款中的兜底规定规制该等仿制行为，也可以适用《反不正当竞争法》第二条的兜底条款对其进行规制。

三、余论：服装设计著作权保护应有充分空间

回到作为服装设计保护基本路径的著作权法保护上，基于艺术性判断本身必然具有主观性，对于艺术性、艺术创作高度、审美意义乃至独创性的审查和判断也往往“千人千面”。笔者认为，在针对服装款式设计主张著作权保护的案件中，裁判者并不都具备对美学、审美等进行专业判断的素养和能力，因此在个案审理中，可以基于创作者对美学元素的个性选择和创作意图进行审查、并作出判断，无须自行设定较高的艺术性标准。无论如何，一款在市场上能受消费者欢迎的服装设计相当不易，服装设计师们往往要运用灵感与创意，在复古与现代、文化与潮流、自然与社会、市井与高雅之间穿梭，经过构思与绘画、色彩与图案、设计与打版、面料与剪裁等程序来完成创作。而作为艺术专业领域之外的人如果以艺术性高度不够为由否定服装设计的可版权性，难以获得服装从业者乃至公众消费者的理解，更难以建立较为统一的司法尺度。

实际上，无论是国际公约还是我国现行法律对服装设计给予著作权保护和反不正当竞争保护的大门都是敞开的。虽然成文法没有明确的规定导致门槛不清晰，入门标准模糊且不确定，但在最高人民法院发布指导案例以及后续部分地方法院作出和发布典型案例判决后，服装设计作为实用艺术作品受到著作权法保护的裁判标准应当统一起来，人民法院也应当给服装设计行业制止服装抄袭行为以明确的信心。“服装设计作为情感与观念的载体，美化生活，是创造的产物。知识产权法，作为保护人类创造成果的制度，对于服装设计的保护，义不容辞”[16]。

[注] 

[1] 中华人民共和国商务部公布的官方文本译为“实用美术作品”，部分法院的相关案例裁判文书中亦使用过“实用艺术品”表述。本文中因引用裁判文书内容出现的“实用美术作品”、“实用艺术品”与更为常用的“实用艺术作品”具有相同含义。

[2] 北京市高级人民法院（2001）高知终字第18号民事判决书。

[3] 最高人民法院（2018）最高法民申4397号民事裁定书，即后述“Zoomer机器狗案”。

[4] 指导案例第157号：左尚明舍家居用品（上海）有限公司诉北京中融恒盛木业有限公司、南京梦阳家具销售中心侵害著作权纠纷案，最高人民法院（2018）最高法民申6061号民事裁定书，下称“第157号指导性案例”。

[5] 同前注3。

[6] 参见冯晓青、付继存：《实用艺术作品在著作权法之独立性》，载《法学研究》2018年第2期。

[7] 最高人民法院（2013）民申字第1269号民事判决书。

[8] 同前注6。

[9] 重庆自由贸易试验区人民法院（2021）渝0192民初994号民事判决书。

[10] 北京西城区人民法院（2018）京0102民初33515号民事判决书。

[11] 北京互联网法院（2021）京0491民初24186号民事判决书。

[12] 浙江省杭州市余杭区人民法院（2020）浙0110民初11687号民事判决书。

[13] 浙江省高级人民法院（2022）浙民再256号民事判决书。

[14] 广州互联网法院（2021）粤0192民初11888号民事判决书。

[15] 参见周扬、梁珺怡：《首例抄袭服装款式混淆案之再思考》，载知产力https://mp.weixin.qq.com/s/b2Lafkzg-Gosn_qlsHZpnA。

[16] 刘春田，《中国服装行业知识产权保护白皮书》（2020），序言。