新能源并购业务中，投资方（收购方）的收益来源主要为并购完成后电站发电所得收益。电站项目如存在瑕疵，或者由于日照、风力不足等自然原因造成发电量不及预期，或者由于政府限发电、调低电价等其他原因，均可能造成收购方的实际收益受损。

为保障投资收益，收购方通常会在交易时要求相对方对收购标的项目的合规手续、质量标准、实际收益率、发电量、电费收益等作出担保或兜底，以及赋予收购方在特定情形下终止收购（预收购模式）或要求对方回购的权利。在交易实践中，各种保障措施主要体现在交易文件中的合同条款、承诺函或担保函等。

在收购方的实际收益因上述不同原因受损而向交易对方索赔时，并购交易文件中的投资收益保障条款能否在司法实践中得到法院或仲裁机构的支持？针对前述问题，在上篇《新能源并购中预期投资收益保障机制的司法实践（上）》中，我们结合实务对项目瑕疵，政府限电、调价，政府拆迁、征收等原因造成的收益损失进行了分析。本篇将继续结合近年来的司法案例及其裁判观点，梳理项目用地纳税问题造成收益损失的情形、自然因素等客观原因造成的损失、收购方损失的核定以及发电量/收益担保类条款的认定问题，并结合笔者的项目经验提出相关建议，以供读者参考。

四、因项目用地纳税问题造成收益损失的情形

（一）常见情形

我国《耕地占用税法》《耕地占用税法实施办法》《中华人民共和国税收征收管理法》规定，占用园地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面、渔业水域滩涂以及其他农用地建设建筑物、构筑物或者从事非农业建设的，应当依照规定缴纳耕地占用税。纳税人不进行纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处以罚款等行政处罚。《城镇土地使用税暂行条例》规定，在城市、县城、建制镇、工矿区范围内使用土地的单位和个人，为城镇土地使用税的纳税人，应当依照本条例的规定缴纳土地使用税。

新能源项目的项目用地如存在占用耕地、城镇土地且不存在减免情形的，应当依照规定缴纳耕地占用税或城镇土地使用税。实践中，由于项目用地的占地面积通常较大，如项目用地属于需缴纳耕地占用税或城镇土地使用税的应税土地，甚至存在欠缴或少缴情况的，目标公司将面临较大数额的税款、滞纳金、罚金等。

收购方往往可能会忽略上述纳税风险的重要性，尤其是在部分地区对于新能源项目存在减征或免征等税收优惠政策的，虽然在项目收购时无需纳税，但是其减免年限可能存在不确定性。因此，若未在交易文件中对项目税务承担事宜进行明确约定，则收购方可能在收购后因目标公司的纳税风险而造成较大投资损失。

（二）司法实践中的认定

对于交易文件中约定目标公司股权转让前的纳税义务应由原股东承担，司法实践中倾向于支持该等约定；但是，若存在约定不明或土地规划调整等情形，则收购方仍可能较难据此要求相对方承担相关费用或损失。

案例十：（2018）新民终478号焉耆县光润新能源发电有限公司与江苏金太阳电力有限公司合同纠纷案

【案情简介】2013年10月，金太阳公司与华电公司签订股权转让协议，金太阳公司将其持有的光润公司（目标公司）70%股权转让给华电公司，该股权转让协议约定“正式移交前，目标公司因未按税法规定完成应尽纳税义务而导致目标公司存在的潜在税收风险，由目标公司原股东甲方（金太阳公司）承担”。光润公司案涉光伏项目于2014年8月15日正式开工建设，于2015年2月3日经过验收合格。2016年12月28日，焉耆县地方税务局向光润公司发出《税务事项通知书》，通知光润公司缴纳耕地占用税。原告光润公司主张，根据股权转让协议约定，上述耕地占用税应当由原股东金太阳公司承担，遂将金太阳公司诉至法院。

【法院认定】乌鲁木齐市中级人民法院经审理后认为，上述纳税事项系发生在华电公司与金太阳公司股权正式移交之后的两年多时间之后。金太阳公司在股权转让前已经依法办理了相应涉案项目的报批及审核手续。至股权转让时、工程竣工时，均未收到任何机关向光润公司告知应负的纳税义务。且，在金太阳公司转让股权时，涉案光润公司的项目用地已经国土资源机关及城乡规划服务中心等行政管理机关确认为国有未利用地，并不存在金太阳公司预见或应当预见光润公司缴纳耕地占用税的风险。光润公司没有提供证据证明金太阳公司在股权转让时知道或者应当知道土地规划性质已经发生变更，没有提供证据证明金太阳公司应当预见到光润公司存在耕地占用税的税收风险。因此，乌鲁木齐市中级人民法院判决驳回光润公司的诉讼请求。该案经新疆维吾尔自治区高级人民法院二审，维持原判。

五、关于自然因素等客观原因造成的损失

（一）常见情形

除了前述的项目自身瑕疵、国家政策调整等原因，由于风电、光伏等新能源项目的发电来源为风力、日照等自然条件，光伏发电项目年有效利用小时可能因日照、天气、停电等自然环境因素出现较大偏差，项目收益及收购方的投资回报也自然会受到影响。

（二）司法实践中的认定

由于风力、日照不足属于自然条件，而非人的行为，故仅因该等原因造成项目电站发电量、发电收益不理想的，通常并不构成转让方的违约行为。但是，若并购交易文件中对发电量有明确约定且未将自然因素原因造成的电量损失排除在责任之外的，则在司法实践中法院倾向于支持收购方根据合同约定主张相应的收益损失。

案例十一：（2020）豫1702民初7164号、（2021）豫1702民初9391号柴某、驻马店力美光伏新能源科技有限公司买卖合同纠纷案

【案情简介】该两案中，被告力美公司（销售单位甲方）和原告柴某（建设单位乙方）签订《分布式光伏销售安装合同》，约定乙方负责安装分布式光伏电站，甲方承诺乙方年发电量28800±1000度，如未达到此基数，甲方按照当时国家每度补贴给乙方到此基数。案涉电站开始发电后，并未达到协议约定的发电量28800±1000度，原告遂诉至法院，要求被告承担违约赔偿责任。被告力美公司辩称，在案涉区间内因日照、天气、停电等原因致使供电量减少，系自然环境因素造成，不应承担赔偿责任。

【法院认定】河南省驻马店市驿城区人民法院经审理后认为，根据双方约定，在28800度的基础上有±1000度的上下浮动，按照最低供电量27800度计算，已将上述因素所产生的电量减少予以扣减，故被告主张不承担赔偿责任的辩称理由，法院不予支持，被告应当向原告赔偿发电量损失。

六、关于收购方损失的核定

上文主要探讨了收购方在不同情形下是否有权主张发电收益损失，除此之外，收购方有权获得赔偿的具体损失金额应当如何认定，也是实践中经常遇到的重要问题。

（一）优先适用合同约定

如本文所介绍的案例所示，在司法实践中，法院通常先行审查当事人对于损失金额的认定方式、认定标准等是否存在约定，并进一步审查相关约定的法律效力。若当事人的约定合法有效，则法院原则上均将按照协议约定的标准和方式计算应当赔偿的损失金额。

（二）无合同约定时的认定方法

若交易文件中并未约定损失计算方式，或者约定的计算方式无法适用的，则需要从其他相关文件中寻求佐证，此时能否索赔成功将具有一定的不确定性。在司法实践中，常见的几种认定方式包括：

（1）通过将案涉项目《可行性研究报告》中的预计发电量与工程实际发电量进行比较，并以此计算相关损失。例如最高人民法院（2014）民二终字第71号买卖合同纠纷案、江苏省盐城中级人民法院（2021）苏09民终319号建设工程施工合同纠纷案等，均对于《可行性研究报告》的数据予以确认，并据此酌定相关发电量损失数额。

（2）通过结合购售电合同、项目运营期发电量表等资料进行核定。例如山东省高级人民法院（2020）鲁民申11420号建设工程纠纷案中，人民法院即认定项目公司与国网公司签订的用电合同中关于5年发电时间的约定，对于施工单位具有确定性和可期待性；并且，项目运营期发电量表已在相关部门备案，施工单位亦认可该电量表系其与业主谈判时使用的初步意见，故项目公司主张“以项目运营期发电量表所载的5年发电量作为计算损失赔偿数额的依据，具有合理性和可期待性。”

（3）通过委托具有资质的第三方专业机构出具的鉴定报告予以核定。假若庭审中双方不存在其他证据的，则人民法院可以直接适用该鉴定报告的相关结论，尤其在鉴定机构较为权威的情况下，人民法院予以适用的可能性将会更大。例如河南省郑州市中级人民法院在（2020）豫01民终10400号建设工程纠纷案中即采纳了鉴定机构对于发电收益的计算方式。

七、关于发电量/收益担保类条款

（一）常见条款

为确保项目发电收益达到一定要求，收购方通常可要求在交易文件中明确约定目标项目投产后应达到的最低发电量或最少电费收益，或者约定收购方的资本金收益率最低值。例如，在收购协议中约定，根据目标项目的实际并网容量、并网后一定期间内的实际发电量、同期贷款利率，以及约定的折旧期和经营成本等边界条件测算得出的资本金收益率不得低于一定数值，否则收购方可要求对方补偿差额部分的款项，或者在尚未支付的交易价款中进行扣减。

（二）司法实践中的认定

上述协议条款的效力在司法实践中通常均可得到认可，在收购方提供证据证实所收购电站项目未达到双方约定的保底发电量/电费收益等最低标准时，审理法院将会按照协议条款的具体约定，判决作出保证的一方进行补偿或赔偿。

1. 转让方对电量及电价作出兜底或担保的，应依约承担相应的补偿或赔偿责任

案例十二：（2020）苏04民终46xx号L公司、Z公司等合同纠纷案

【案情简介】该案中，原告（受让方）与被告（转让方）签订《股权转让协议》及《担保协议》，约定被告将其持有的标的公司（即拟收购光伏电站的开发主体）股权转让给原告，且被告对所转让光伏项目系统发电效率及上网结算电量进行担保。后原告提起本案诉讼称，光伏电站项目的实际结算电量及销售电价均未达到被告担保的数值和金额，请求判令被告支付担保电量收益补偿款以及违约金。对此，被告辩称双方约定的担保发电量系指电站的实际发电量，而非上网结算电量；同时，电站发电量不足的原因之一是原告自身运营失误，对于该部分损失原告无权要求补偿。

【法院认定】法院经过审理后认为，双方当事人签订的《股权转让协议》及《担保协议》系双方真实意思表示，不存在违反法律、行政法规的情形，系合法有效的合同。其中，关于担保内容双方明确约定为“保证甲方从标的公司稳定获得本协议附件所约定的保底上网结算发电量的发电收益”，该约定用词明确清晰，被告担保的内容是原告从项目公司获得的基于发电经营产生的可分配于股东的收益，担保的形式是对项目公司上网结算电量及电价进行保底。被告上诉所称的其担保内容为项目公司的实际发电量并进一步称担保的是项目公司实际发电能力，系对双方明确约定的“上网结算发电量”的不当理解，不符合双方约定的真实意思表示。对于被告上诉所称，原告是电站运行方，其运营失误造成的电量不足损失应由其自行承担，该上诉主张不符合双方合同约定，被告也未提供证据证明原告存在运营失误造成电量不足的情况，故对于被告的前述主张均不予支持。另一方面，根据原告提供的证据以及第三方鉴定机构的鉴定结论，可以证实案涉电站项目的实际上网结算电量以及电价均未达到被告所担保的标准。据此，法院判决支持了原告的诉讼请求，判令被告按照双方约定赔偿原告保底电量及电费差额部分损失，并支付相应的违约金。

2. 实际发电量未达到合同约定要求，即使主要原因为自然条件等客观因素，仍应遵照合同赔偿差额部分损失

如上文所述，在（2021）豫1702民初9391号案中，即使被告抗辩称发电量减少的主要原因系日照、天气、停电等客观因素，并主张其不存在违约行为，无需承担赔偿责任。但由于原被告双方签订的合同中对光伏电站的发电量以及未达标时的赔偿责任作出了明确约定，故法院认为被告仍然应当按照合同约定承担相应的赔偿责任。

3. 发电量条款的约定不具有明确的担保或保证性质时，可能面临无法主张赔偿损失的较大风险

案例十三：（2018）京01民终5540号中能首科（北京）投资发展有限公司与中能桑普科技股份有限公司股权转让纠纷案

【案情简介】该案中，原告起诉称，被告在案涉《股权转让合同》中陈述“项目25年平均年发电量2960万度”未披露实际发电量受限制、未披露太阳能公司已于2012年11月21日做出同意弃电损失的承诺，违反《股权转让合同》第十条第（三）款的约定，据此要求被告赔偿因发电量不足而给其造成的损失。对此，被告辩称原告主张的《弃电承诺》所造成的发电量损失，实为发电量受电力调度机构统一调度造成的，2199号批复（即《关于阿克塞县公司阿克塞20兆瓦并网光伏发电项目核准的批复（甘发改能源[2012]2199号）》对此已有规定，原告应当知悉；同时，项目公司并没有违反调度指令超量发电，没有相应的实际损失。

【法院认定】北京市第一中级人民法院经审理后认为，第一，《电网调度管理条例》第十六条规定“发电厂必须按照调度机构下达的调度计划和规定的电压范围进行，并根据调度指令调整功率和电压”，上述规定属于行政法规，原告对此应当知悉。第二，案涉《股权转让合同》中上述关于年均发电量的表述并非保证性承诺，且2199号批复中也对此作出了相同表述。第三，《股权转让合同》提及被告保证工程各项指标符合2199号批复规定的标准，该文件的相关内容应当包括在合同之中，原告作为合同一方当事人理应对该文件进行查阅，而2199号批复中载明“年平均上网电量2960万千瓦时，发电量由省电力公司统一调度。上网电价根据有关规定另行上报审批”，故原告对电站发电量需统一调度应属明知。综上，原告应当知晓《电网调度管理条例》第十六条的规定，对电站发电量需统一调度应属明知，故其认为被告违反《股权转让合同》第十条第（三）款约定，据此要求赔偿损失的诉讼请求依据不足，不予支持。

八、相关建议

基于上述新能源项目中可能造成收购方投资收益损失的常见情形，以及司法实践中的认定，结合笔者的项目经验，为最大限度地保障收购方在新能源并购中的投资收益，现提出如下几点建议供业内人士参考。

（一）对目标项目进行充分的尽职调查

在交易前，收购方应对目标公司及目标项目进行充分的法律、财务、技术等尽职调查，尽可能完整、全面地排查项目风险，以全面了解项目现状，据此作出投资决策，并设计交易架构、交易的条款及条件等，明确各方的责任边界。

（二）完善和优化交易文件内容

由于司法实践中对于收购方主张的投资损失及责任承担往往根据相关交易文件的约定，因此，在作出投资决策后，收购方应根据项目实际情况对交易的条款及条件等作出具体、明确的约定，以最大程度地保障收购方的合法权益，避免或减小相关法律风险。

（1）对于项目本身存在瑕疵的情况，收购方可要求相对方在交易文件中作出相关的承诺及保证，并对电站质量标准、系统效率、组件衰减率、项目前期手续、建设许可、并网验收等条件及责任归属进行约定，若在项目存在上述瑕疵时，约定由相对方承担相应的损害赔偿等违约责任。

（2）对于政府拆迁、征收等在收购前尚不存在、但未来可能发生的潜在风险，收购方可在交易文件中提前约定补偿款的分配方案，以及收购方有权参与相关部门的补偿协商等，以便收购方了解政府征拆进程、积极争取政府补偿，并按约定取得补偿款，减少投资损失。

（3）对于项目用地的纳税问题，收购方应在尽调中确定项目用地的土地类型，了解其是否为应税土地以及纳税现状，并在交易文件中对于纳税责任的承担主体、承担方式等作出明确约定。

（4）对于发电量、发电收益的保证问题，收购方可要求约定明确的保底条款，或者要求相对方作出担保。相关条款的内容应尽可能详细、明确，例如约定条款所适用的各种情形和条件，以及担保方承担责任的具体方式，避免因条款内容不够清晰导致收购方无法顺利索赔。

（5）作为投资收益保障的最后防线，收购方可要求设置退出保障机制，约定相应的退出条款。通过事先约定退出条件、退出流程、各方责任、违约责任的方式，确保收购方在项目无法实现预期收益等情形下，能够及时退出项目，避免或减少投资损失。同时，若退出方式涉及国有资产处置的，收购方也需考虑国有资产处置的相关限制和要求，确保退出条款能够得到顺利落实和执行。例如，可在合同中明确约定触发股权回购情形时，相关方应及时办理报批手续，并设法积极争取相关国资监管部门对于“进场交易”的豁免，若无法豁免“进场交易”时，负有回购义务的一方必须按照约定的价格参与竞拍，否则其应承担违约责任。