近期，视频生成大模型Sora的突破性进展引起全球关注，AI带动新一轮产业革命的说法也开始流行。随着人工智能、智能制造等行业的发展，中国企业对境外软件行业的投资并购需求或将持续增长。笔者曾协助国内软件企业完成对欧洲著名软件企业的收购。此文总结了境外软件并购项目中常见的几个法律问题要点，以资借鉴。

一、是否需要申报境外的外商投资国家安全审查？

近年来，欧美发达国家大多都正式颁布了外商投资国家安全审查制度，中国企业在收购境外软件企业的时候需要引起注意。

* 英国NSI法案

以英国为例，根据英国商业、能源和工业战略部（Department for Business, Energy & Industrial Strategy，以下简称“BEIS”）发布并于2022年1月4日正式生效的《国家安全和投资法》（National Security and Investment Act）（以下简称“NSI法案”），当某一主体获得对合格实体（qualifying entity）的控制权或获得对合格资产（qualifying asset）的控制权时，就会发生“触发事件（trigger event）”。发生触发事件后，根据合格实体的业务领域，可能分别适用外国投资审查的“强制申报”和“自愿申报”。

* 合格实体

“合格实体”的范围包括非自然人实体（无论是否是法人），例如公司、有限合伙、合伙、非法人组织、信托等。（评论：这个定义非常广泛。）

* 合格资产

“合格资产”的范围包括土地、有形动产，以及具有产业、商业或其他经济价值的创意、信息或技术（下称“知识产权”），例如商业秘密，数据库，源代码，算法，公式，设计，方案、绘图及规格，软件等。（评论：所以软件也属于合格资产。）

* 控制权

符合以下任一标准即构成控制权：

（1）其在合格实体中持有的股权或表决权达到或超过以下任一比例：

    a）从25%或以下上升至超过25%；

    b）从50%或以下上升至超过50%；或

    c）从低于 75% 上升至75%或以上。

（2）其在合格实体中持有的表决权能够使投资者通过或阻止影响合格实体事务的任何级别决议。

（3）其能够对合格实体的政策施加重大影响。

BEIS对于“重大影响”的认定与评估，将参考进行英国经营者集中审查时，竞争主管部（Completion & Markets Authority）对于“重大影响”的界定，即着重于投资方对目标实体与市场行为相关政策产生实质性影响的能力，并结合考虑NSI法案对于国家安全风险控制这一大背景。

（4）其能够使用合格资产，或者指示或控制该合格资产如何使用，或相比收购前、更大限度地指示或控制该合格资产如何使用。

（评论：注意以上“控制权”的定义非常宽泛。）

* 关键领域

如果拟收购的合格实体属于以下17类关键敏感领域，则属于“强制申报的范围”，收购方有法定义务在交易完成前向英国内政部申报并获得其批准，否则该收购无效。

17类关键敏感领域包括先进材料（Advanced Materials）、高端机器人（Advanced Robotics）、人工智能（Artificial Intelligence）、民用核能（Civil Nuclear）、通讯（Communications）、运算硬件（Computing Hardware）、政府部门关键供应商（Critical Suppliers to Government）、加密认证（Cryptographic Authentication）、数据基础设施（Data Infrastructure）、国防（Defence）、能源（Energy）、军用或军民两用技术（Military and Dual-Use）、量子技术（Quantum Technologies）、卫星和太空科技（Satellite and Space Technologies）、紧急服务部门关键供应商（Suppliers to the Emergency Services）、合成生物学（Synthetic Biology）、交通（Transport）。

* 收购标的不在关键领域，是否不用申报？

要看具体情况。欧洲各国的外商投资国家安全审查制度都是近年来新颁布的，很多都没有具体的实施细则，也没有太多的以往案例，政府部门在审批的时候具有较多的酌情裁量权。

例如“软件”虽然不在上述的17个关键领域之内。但是如果作为收购目标公司的软件企业将其软件卖给其客户，而且其客户的业务又涉及关键领域，例如其客户是政府部门关键供应商，也不排除将来政府可能会主动介入（call in）启动国家安全审查。即使不属于强制申报范围，一般也建议收购方选择“自愿申报”，在完成国家安全审查后再行推进项目交割。

* 审查期限

以英国为例，国家安全审查的时间在30个工作日至105个工作日不等（取决于国务卿（Secretary of State）是否决定进一步审查及审查的时限）[1]。

总之，以英国的外商投资审查制度为例，法定的审查触发条件和标准均非常宽泛，给了执法机关很大的裁量权，且外商投资审批耗时较长，建议在交易架构设计时，就充分考虑该等时间周期对交易安排的影响，聘请律所对目标公司的业务情况、重大合同等进行充分的法律尽职调查后，再考虑是否申报。

二、劳动人事问题

软件行业是人力资源密集型产业，人力资源成本在整个行业成本中占据了极为重要的部分。除一般行业均需要注意的当地劳工比例要求、劳动保护要求、最低工资标准、劳动合同条款合规要求、工会要求之外，软件行业需要特别关注外包顾问、竞业限制、劳务派遣等相关风险。

* 劳动合同条款合规

与很多国家相比，欧洲的劳动法对劳动者的保护更为严格。有一些在中国合规的条款在欧洲并不合法。以比利时为例，典型的因违法导致无效的条款包括：

（1）员工领取年终奖的前置条件为公司发放年终奖时该名员工仍在职；

（2）劳动合同约定的法定节假日与法规规定不一致；

（3）要求员工每次请病假时都必须提交医疗证明；[2]

（4）约定员工的职务发明的所有权归属于用人单位，但未在劳动合同中约定员工的工资已包含该部分补偿。

* 外包顾问

软件企业通常会聘请外包工程师。以英国法为例，如果一家英国企业雇佣一位工程师担任其“顾问”（签署顾问合同而非劳动合同），而企业无法证明该工程师除公司以外还有其他雇主或顾问单位，则该名外包工程师可能被认定为公司员工，且应享受员工享有的包括但不限于最低工资标准、养老保险、带薪休假等员工待遇。如自2024年4月1日起，英国23岁以上劳动者的最低工资为11.44英镑/小时[3]；用人单位要为员工缴纳国民保险（National Insurance），费率根据员工的工资略有不同，通常为工资的13.8%。[4] 英国的全职员工有28天/年的带薪休假。[5] 此外，员工如因病无法继续工作，用人单位应支付109.4英镑/周的病假工资，最长28周。[6] 如果软件企业使用的外包顾问较多，这就可能带来较大的成本压力。

* 竞业限制

竞业限制条款也需特别注意，当地法律可能会有特别要求，不能假设其与中国法律的规定一致。例如比利时劳动法规定，如果某员工在离职前的年度总薪酬低于78,706.00欧元，则即使签署了竞业限制条款，该等条款也不适用。

* 劳务派遣

欧洲很多地方的法律对劳务派遣也有严格的法律限制。例如比利时法律规定，劳务派遣仅在满足以下条件的前提下才合法：

（1）被派遣员工必须具有特殊性（如有特殊技能），且派遣时间固定；

（2）被派遣员工为派遣单位的长期雇员（permanent employee）；

（3）被派遣员工的薪酬水平不得低于在实际用工单位从事类似岗位的员工的薪酬；

（4）该等派遣取得劳动监察局（Labour Inspectorate）的批准；

（5）派遣单位、被派遣员工、实际用工单位共同签署书面协议。

因此，在收购时，就需要特别关注目标公司的劳动人事合规风险，并在收购协议中对该等风险作相应的条款设置。交割完成后，也应根据当地劳动法律开展公司日常的运营。

三、知识产权问题

知识产权，尤其是软件著作权，是软件开发企业的核心资产。能否合法取得目标公司的软件著作权，往往是软件行业境外并购成败的关键。

* 职务作品

如果软件为目标公司自行开发的，需确认相应开发人员为其自行聘用的具有正式劳动关系人员，并根据其与该等开发人员签署的《劳动合同》确认为前述开发人员的职务作品，以防范潜在的权属争议。

以英国为例，根据英国专利法，[7] 如果是员工在公司任职期间内开发的软件代码，该软件代码的著作权视为自动转让给了公司。如果是公司聘请的外部顾问开发的软件代码，所有权原则上则归属于外部顾问，除非顾问合同上明确约定了代码所有权的归属。因此，在收购过程中，仔细核查公司与外包顾问签署的顾问合同十分必要。

* 著作权跨国保护

此外，境外收购还需要注意软件著作权的跨国保护问题。根据1886年9月9日制定于瑞士伯尔尼的《伯尔尼公约》，只要是《伯尔尼公约》的成员国，在一国登记的软件著作权自动在其他成员国受到保护。中国是伯尔尼公约的成员国，截至2022年11月，全球已有181个国家批准了《伯尔尼公约》。尽管国际公约约定了当然保护，如果实施软件著作权登记制度的国家，登记通常会有对抗第三人的法律效力。

实践中，日本、美国、英国均为《伯尔尼公约》的成员国。但是三国对软件著作权登记有截然不同的法规。日本实施软件著作权登记制度，但非强制，登记可以对抗第三人。美国曾经以加注版权标记作为获得版权保护的前提条件，该法例目前已被废止，仍可以申请加注版权标记。经登记的著作权发生侵权时，著作权人可以选择：（a）举证损失要求赔偿；或（b）自动适用法定赔偿金额中的故意侵权标准（法官可以行使自由裁量权，最高为15万美金/件侵权作品）。未经登记的著作权，侵权索赔时需要对造成的损失进行举证，实操上举证难度极大。英国没有官方的著作权登记机构。作品在创建时自动获得保护，无需申请或支付费用。

除笔者列出的上述问题以外，收购境外软件企业时，还需关注目标公司东道国股权结构、税收政策、反垄断等问题。企业跨境投资并购是个复杂而系统的问题，企业应借助专业机构（如财务顾问、税务师、审计师、律师，包括中国律师和合适的境外当地律师）的力量，做好调查，全面、精准、及时掌握相关合规性要求，以最大程度地降低法律风险。

[注] 

[1] 申报的流程如下：

（1）国务卿收到申报文件在合理期间内决定是否接受申报；

（2）如申报被接受，国务卿应在30个工作日（自收到申报文件起算）决定：（i）批准交易；或（ii）启动全面安全评估，见NSI法案第14条。

（3）全面安全评估启动后，国务卿应在30个工作日内决定 （i）不予批准交易；或 （ii）批准交易。请注意，在全面评估阶段，如国务卿认为交易可能存在安全风险，可决定在30个工作日的基础上延长45个工作日，见NSI法案第23条。

[2] 比利时劳动法规定员工有权每年3次在生病的第一天不提交医疗证明。

[3] 英国员工最低工资标准，见：https://www.gov.uk/national-minimum-wage-rates。

[4] 国民保险费率（企业负担部分），见：https://www.gov.uk/national-insurance-rates-letters。

[5] 带薪休假天数见：https://www.gov.uk/calculate-your-holiday-entitlement/y/days-worked-per-week/full-year/5.0。

[6] 病假工资见：https://www.gov.uk/statutory-sick-pay。

[7] 见Patents Act 1977 第38条：https://www.legislation.gov.uk/ukpga/1977/37/part/I/crossheading/employees-inventions。