上世纪90年代起，我国开始在《证券法》等法律法规中明确禁止内幕交易行为，1997年《刑法》则正式确立内幕交易行为的罪与罚，规定了内幕交易罪。但我国证券市场内幕交易行为屡禁不止，内幕交易犯罪并未得到有效遏制，国内资本市场内幕交易规制甚至出现以行政处罚为主，案件大多经由行罚消化，刑法规制无法起到有效规制作用的反常现象。[1]国家对此围绕严厉打击内幕交易行为、保护投资者合法权益目的，通过修订法律、出台相关司法解释、印发从严打击证券违法活动意见等举措，对内幕交易重拳出击，为资本市场健康发展提供保障。然而，我国现行法律对内幕交易相关规定仍旧存在不明确问题，一些法律法规之间的冲突致使法律适用存在桎梏，限制了内幕交易犯罪的司法实践。下文，笔者将结合团队近期办理的一起张某犯内幕交易罪案件，对内幕交易司法认定的相关要点再刍议。

【基本案情与裁判要旨】

上市A公司与B公司实际控制人均为C公司的董事长林某1。2016年6月，林某1准备通过发行股份换股的方式将B公司内资股注入A公司，2016年6月30日，A公司证券部副部长李某通过邮件向中介机关相关人员发送B公司内资股单独上市的方案。2016年8月22日，李某给中介机构发送向证监会豁免申请的邮件，相关中介机构进行了审阅并提出修改意见。2016年9月6日晚，林某1与C公司相关管理人员朱某等6人召开公司高管工作会议，林某某（林某1之子，后为C公司董事长）受邀列席，会议一致通过A公司购买B公司内资股股份的最终方案。2016年11月15日，A公司发布《重大事项停牌的公告》，称C公司准备筹划涉及本公司的重大事项，该事项可能涉及重大资产重组。A公司拟通过发行股份购买B公司内资股股份事项属于《证券法》所述的内幕信息，敏感期不晚于2016年8月22日，公开于2016年11月15日。林某1、林某某、朱某属于内幕信息知情人。

在内幕信息敏感期内，被告人张某与林某某在2016年9月19日至2016年11月8日期间接触、频繁通讯联系。张某于2016年10月18日至2016年11月14日，操作其本人的证券账户买入A公司股票4,710,000股，成交金额32,154,239.93元，亏损1,297,462.38元。

公诉机关据此指控张某系通过非法手段获悉内幕信息，认为张某涉案证券账户买入A公司股票的意愿较强，买入行为明显异常，且对交易情况不能作出合理说明，张某涉嫌构成内幕交易罪。

法院经审理在卷书证、证人证言、被告人供述和辩解、视听资料与电子证据等证据，查明上述事实，认为被告人张某获取内幕信息后，在相关内幕信息尚未公开前买卖该证券，情节特别严重，其行为已构成内幕交易罪，公诉机关指控的罪名成立。另经律师介入辩护，法院最终采纳辩护人意见，认可被告人张某构成自首，并结合张某相关内幕交易行为未曾获利、案发前已积极向证监会缴纳罚款、自愿认罪认罚的犯罪情节、悔罪表现等情形，以及张某系担任两家公司董事长的民营企业家，公司一直合法经营，为当地纳税大户，对社会作出的贡献较大，最终对张某适用缓刑刑罚。

本案中，笔者团队综合在案证据，客观还原案件事实，并据此展开辩护工作，最终成功为张某争取到缓刑刑罚，依法维护了张某的合法权益与诉讼权利。但律师在办理本案的同时，发现我国现行法律对内幕交易相关要点认定存在许多争议。比如法律关于内幕交易人员的主体识别规定并不清晰，内幕信息知情人员兜底条款的界定不一，或者实践中通过偶然听到等被动方式获悉内幕信息的主体识别存在问题。此外，律师在内幕交易罪案件辩护过程中，如何判断行为人“相关交易行为明显异常"、“可通过抗辩事由阻却内幕交易违法性的标准如何"等等。以及鉴于现行法律法规、司法解释间存在的冲突与滞后性因素，内幕交易罪案件的定罪量刑标准、司法实践做法并不相同，律师应如何考量影响内幕交易罪量刑的相关要素或情节，维护当事人合法权益。下文将具体展开探讨。

一、内幕交易罪主体人员的识别问题

（一）内幕信息的知情人员界定

对犯罪主体的识别、判断是认定内幕交易罪的首要问题。根据我国《刑法》第一百八十条第一款规定，内幕交易罪的主体包括自然人主体和单位主体，其中自然人主体分为内幕信息的知情人员与非法获取内幕信息的人员，具体范围需结合《证券法》、《期货交易管理条例》、其他行政法规以及两高出台的相关司法解释来认定。而《证券法》第五十一条则采用列举的方式明确八类内幕信息的知情人员，并适用兜底条款，将“国务院证券监督管理机构规定的可以获取内幕信息的其他人员"纳入内幕信息的知情人员范围之内。[2]这种八类知情人员的范围规定涉及到证券期货发行、交易等各个环节的相关人员，加之兜底性条款的设置，一定程度上可以更大力度打击我国证券领域的内幕交易行为。但这同时也导致实践中难以理解和把握该法条兜底条款的逻辑要义，究竟是采用类推解释的方法，将兜底条款对标八类明确列举条款的实质内涵进行类推，[3]还是做其他解释，法条中关于“国务院证券监督管理机构规定的可以获取内幕信息的其他人员"的范围设置问题，始终缺乏明确性。

笔者认为，结合上述内幕信息知情人员列举性条款所具有的共同特征，可知这八类知情人员的相关内幕交易行为与其职务、业务内容存在着对应联系，并实质表现为行为人利用职务的便利性，而获取到涉案的证券、期货交易内幕信息。[4]根据我国刑法内幕交易罪保护的双重法益，其法益标准为维系证券交易市场的正常管理秩序以及保障证券市场参与主体对证券信息的平等知情权。可知对于内幕信息的知情人员，公司赋予其董事、高级管理人员等可接触到企业内幕信息的相关职务或者业务往来机会，该类知情人员则应履行勤勉、忠实的义务，不利用获取的企业内幕信息谋取私利，且法律以这种身份职务的适格性对“内幕信息知情人员"与“非法获取内幕信息的人员具体展开区分，是合理且适当的。对此，笔者主张，对于借助企业职位的便利条件而获取内幕信息并从事内幕交易的行为人，可以将其认定为内幕信息的合法知情人员，至于兜底条款中关于“国务院证券监督管理机构规定的可以获取内幕信息的其他人员"的界定逻辑，可以按照类推解释的原则，将范围设置为人员应具备内幕交易的职务便利性。

（二）非法获取内幕信息人员的识别

2012年最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称“《内幕交易司法解释》"）明确了非法获取内幕信息的人员，并将非法获取内幕信息的方式类型化为：非法手段型、特定身份型以及主动联络型。但司法解释关于“非法性"的含义并不明确，学界理论观点不一。有观点认为，“非法性"指的是手段的非法性，即通过窃取、骗取等非法途径获取内幕信息，因此未以非法手段获取内幕信息者不会构成内幕交易罪的主体。[5]也有观点认为，“非法性"是指获取内幕信息行为本身的非法性，是一种客观不法，行为人如果与公司之间不具有特殊联系，行为人也不具备接触信息的合法渠道，那么其只要获得内幕信息，就应被认定为非法获取内幕信息的人员。[6]在非法获取内幕信息人员的定义中，“非法获取"概念不明导致实践中非法获取内幕信息人员的识别存在问题。

结合本案，林某某因其具备职务获取内幕信息的便利性与关联性，被认定为内幕信息的知情人员，而张某被指控在内幕信息期间与内幕信息知情人员林某某频繁接触、联系，并被认定为非法获取证券、期货交易内幕信息的人员。在律师介入辩护之初，张某曾坚称其与A公司一直存在稳定的生意往来，经常出入A公司，且张某是在A公司的公众场所无意获悉并后续猜测到A公司可能拟收购B公司股份的内幕信息，但因张某最终未能提供证明上述事项的客观证据，律师最终无法对此展开辩护。事实上，实践中确有可能出现上述被动型获知内幕信息的情形，如果张某确能提供客观证据证明其是在公共场所无意获知的涉案内幕信息，那么这种通过既不合法也不违法的被动手段所获取的内幕信息，并利用该信息开展相关交易的人员，能否被纳入内幕交易罪“非法获取"信息的主体范围，值得探讨。

如前文所述，内幕交易罪保护的是双重法益，笔者认为应结合刑法所保护的法益来界定内幕交易罪的主体范围，且将“被动型"获知内幕信息的主体纳入“非法获取"的人员范围，无疑会扩大化刑法的处罚范围，这与刑法的谦抑性原则是相悖。首先，根据我国《刑法》与《内幕交易司法解释》对三类非法获取内幕信息人员的规定可知，这三类行为人分别存在“窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易"的非法手段特征，采用积极手段从事、明示、暗示或泄露内幕信息的特定身份特征，以及与知情人员联络接触并从事、明示、暗示、泄露信息的积极主动型特征。这三类非法获取的人员存在着共性特征，即“非法性"主要体现在积极、主动去侵害法益的手段。对于法律未规定的被动型获知内幕信息人员，笔者认为不能将其扩大解释为具备“非法性"，否则与法律不符。其次，刑法的谦抑性原则要求，并非所有的法益都由刑罚手段加以规制保护，刑法只是保护法益的最后手段。虽然，通过偶然获知等被动手段获知案件内幕信息并交易的人员，客观上确实侵害了证券市场不特定投资者的平等权益，但法益保护原则并不意味着只要存在法益侵害或者危险就必须予以犯罪化。如果某一法益侵害行为可以通过行政法的罚款、拘留等手段得以实现，那它就不是刑法所保护的法益，法益保护原则应当是“适度的"。[7]假设被动型获知内幕信息的主体可以扩大化纳入“非法性"人员的范围，那么法律可以直接使用“任何人都不能利用内幕信息从事内幕交易"的描述，如此法律规定内幕信息知情人员与非法获取人员的范围就显得多此一举。此外，司法实践中，这种通过被动方式获知内幕信息且确实存在客观证据证实的，在办案过程中属于较为少见情形。且行为人事实上不具备积极主动去非法获知内幕信息的前提，整体行为的社会危害性相对不大，对其适用行政处罚措施也足以保护法益。正如张明楷教授所言，对于极为稀罕的行为，即使法益侵害较为严重，也没有必要规定为犯罪。[8]据此，笔者认为不能将被动型获知内幕信息主体纳入非法获取内幕信息的人员范围。如本案综合全案证据足以证明张某系被动无意获知的内幕信息并开展相关交易行为，则不能将其认定为“非法获取内幕信息的人员"。

二、内幕交易罪案件“相关交易行为明显异常"的认定与抗辩事由阻却内幕交易违法性的标准问题

司法实践中，内幕交易罪的侦破、案发过程大致为：证券交易所依据相关专业标准，通过日常监控等手段发现企业股票股价存在大幅连续波动，并根据相关标准获取存在明显异常交易的账户信息，再通过异常交易账户追查异常交易账户的实际使用者信息。同时，证券交易所通过行政调查等手段，获悉涉案的内幕信息内容，并据此根据内幕信息确定内幕信息知情人员的范围。在此前提下，进一步判断异常账户的实际使用者与内幕信息知情人员的身份信息，判断二者是否存在频繁接触、联系或者具备密切关系，并锁定可能的犯罪嫌疑人。也就是说，相关交易行为能否认定为明显异常，是初步判断是否存在内幕交易嫌疑的重点问题之一。《内幕交易司法解释》第三条对此细化了“相关交易行为明显异常"的认定标准，要求综合涉案账户的开立激活、资金变化、证券期货买卖、账户交易资金等方面，从时间吻合程度、交易背离程度和利益关联程度等方面进行综合判断，这对实践中律师参与内幕交易案件辩护具有现实的指导意义。

此外，根据《内幕交易司法解释》第二条相关规定，律师在依法行使辩护权利时，除了结合案件证据确认行为人相关交易行为是否属于明显异常后，还应注意进一步判断明显异常的交易行为是否具有正当理由或者正当的信息来源。本案中，张某虽然不存在基于自身多年投资炒股经验而推测得出内幕信息的情形，即不存在自身技术分析的抗辩，但在司法实践中，涉案行为人大多会否认存在内幕交易的犯罪行为，并以涉嫌内幕交易的行为是行为人基于自身的投资经验及技术为由展开抗辩。对此，《内幕交易司法解释》第四条事实上已明确对“交易行为具有正当理由或者正当信息来源"事由予以类型化，[9]并以“交易具有其他正当理由或者正当信息来源"设定了兜底条款。实践中，辩护律师在为行为人主张存在自身技术分析的抗辩事由时，应严格对照司法解释第四条规定的相关标准，尤其注意收集能够证明行为人惯常的证券交易习惯、公开市场信息、账户开立交易情况以及证明行为人存在自身的技术分析等相关证据资料，从而依法维护行为人合法权益。

三、内幕交易罪案件定罪量刑的标准问题

《内幕交易司法解释》明确了内幕交易罪案件定罪量刑的认定标准，并确立了“情节严重"与“情节特别严重"情形。然而，2022年新出台的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（下称“《新立案追诉标准》"）第三十条，对内幕交易案件的立案追诉标准进行了变更，立案标准中“证券交易成交额"从“五十万元以上"提升为“二百万元以上"，“获利或者避免损失数额"从“十五万元以上"提升为“五十万元以上"，“期货交易占用保证金数额"则从“在三十万元以上"提升为“在一百万元以上"。在《新立案追诉标准》仅调整内幕交易罪的入罪标准，而2012年《内幕交易司法解释》仍然有效施行且未被废止的情况下，内幕交易罪案件“情节特别严重"的量刑标准应当如何判断，成为内幕交易司法实践的一大难点。然而，囿于法律的滞后性，实践中各地法院关于内幕交易罪“情节特别严重"的量刑起点与逻辑不一，存在一定混乱。如果直接依据《新立案追诉标准》确定内幕交易罪“情节严重"的范围，并适用《内幕交易司法解释》判断内幕交易罪的“情节特别严重"的量刑区间，不仅不符合社会现实与经济情况，且因“情节严重"与“情节特别严重"这两者的标准范围过于相近，有悖公平原则。

对于上述情况，2012年的《内幕交易司法解释》是当时国家根据先前社会的发展状况与发展程度具体制定，该标准并不适应现今社会的发展情况。2022年《新立案追诉标准》的出台，即体现国家为适应社会经济发展而对法律作出的调整。然而，因国家立法存在一定的滞后性，内幕交易罪案件中关于“情节特别严重"的定罪量刑标准不一，实践做法存在较大冲突。对此，笔者经比较发现，相较于《内幕交易司法解释》，《新立案追诉标准》在设定“情节严重"标准时，关于涉案“证券交易成交额"方面，为原定标准的4倍；对涉案“获利或者避免损失数额"部分，则为原标准的3.3倍；而关于涉案的“期货占用保证金数额"层面，则体现为原标准的3.3倍。因此，在我国法律、司法解释未对内幕交易罪“情节特别严重"标准进行修改以前，笔者认为，实践中关于内幕交易罪案件中“情节特别严重"的标准适用，可以参照《新立案追诉标准》中内幕交易罪“情节严重"标准相对于《内幕交易司法解释》中“情节严重"标准的提升比例，对“情节特别严重"标准进行等比例提升适用。这样不仅可以使证券内幕交易犯罪不同量刑档次的数额得到大致等比例均衡，也符合现今社会经济发展状况，有助于保障实践中罪责刑相统一。具体到本案，被告人张某在内幕交易期间开展内幕交易的成交金额为3200多万元，且无获利。假设按照等比例提升并确定内幕交易罪的“情节特别严重"量刑标准，则本案量刑情节对应为“证券交易成交额在一千万元以上的"。审判法院在认定张某非法获取内幕信息后，在相关内幕信息尚未公开前买卖该证券，构成“情节特别严重"情节，笔者认为该判断是合理且适当的。

结语

对证券内幕交易行为的行政与刑事规制，事关我国证券市场的健康发展。面对不断高发的证券违法犯罪行为，国家陆续出台相关法律法规、司法解释及行政法规，严厉监管并打击证券违法犯罪。虽然我国现行法律关于内幕交易相关规定仍旧存在规定不明确问题以及相关法律法规存在一定的滞后性，但作为律师从业者，我们应善于思考、总结、归纳，准确把握内幕交易行为的本质特征与内幕交易罪背后的立法及法律要义，这样即使规定未明，也能准确把控案件办理质量，维护当事人的合法权益与诉讼权利。

[注] 

[1] 参见钱琼：《内幕交易行为在犯罪与行政违法之间的边界探析——以88份行政处罚决定书和19份刑事判决书为实证依据》，载《江西警察学报》2015年第1期。

[2] 根据《证券法》（2019年）第五十一条规定，证券交易内幕信息的知情人包括：

（一）发行人及其董事、监事、高级管理人员；

（二）持有公司百分之五以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员，公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员；

（三）发行人控股或者实际控制的公司及其董事、监事、高级管理人员；

（四）由于所任公司职务或者因与公司业务往来可以获取公司有关内幕信息的人员；

（五）上市公司收购人或者重大资产交易方及其控股股东、实际控制人、董事、监事和高级管理人员；

（六）因职务、工作可以获取内幕信息的证券交易场所、证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员；

（七）因职责、工作可以获取内幕信息的证券监督管理机构工作人员；

（八）因法定职责对证券的发行、交易或者对上市公司及其收购、重大资产交易进行管理可以获取内幕信息的有关主管部门、监管机构的工作人员；

（九）国务院证券监督管理机构规定的可以获取内幕信息的其他人员。

[3] 参见姜涛：《经济刑法之“兜底条款"的解释规则》，载《学术界》2018年第6期。

[4] 参见刘宪权：《论内幕交易犯罪最新司法解释及法律适用》，载《法学家》2012 第 5 期。

[5] 参见王作富主编：《刑法分则实务研究（上）》，中国方正出版社2007年版，第546页。

[6] 参见刘贤权：《金融犯罪刑法学原理》，上海人民出版社2017年版，第349页。

[7] 参见张明楷：《法益保护与比例原则》，载《中国社会科学》2017年第7期。

[8] 参见张明楷:《刑法学（第五版）》，法律出版社2016年版，第65页。

[9] 《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条：具有下列情形之一的，不属于刑法第一百八十条第一款规定的从事与内幕信息有关的证券、期货交易：

（一）持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有上市公司百分之五以上股份的自然人、法人或者

其他组织收购该上市公司股份的；

（二）按照事先订立的书面合同、指令、计划从事相关证券、期货交易的；

（三）依据已被他人披露的信息而交易的；

（四）交易具有其他正当理由或者正当信息来源的。