近年来，我国人口增长与城镇化进度趋缓，供需矛盾日益突出，房地产行业正在经历着重大的波动与转型。在此背景下，危困地产项目收购作为近年来房地产交易的热门赛道日益受到关注，对于困境房企可以帮助其缓解债务危机，对于政府有助于保交楼、稳民生，投资者看重的则是项目未来的利润空间。

房地产交易具有标的额大、交易流程繁琐、交易周期长等特点，危困地产项目收购更是具有情况复杂、问题多、风险高等特点，当事人签署正式的收并购协议前必然经历尽职调查、方案设计及磋商谈判阶段，但是，市场环境瞬息万变，危困地产项目更是具有时间紧迫性，双方可能需要尽早确认部分交易安排，从而推动交易顺利进行。实践中，双方可先行签署框架协议、安排协议、意向书、备忘录或其他类似的协议文件（以下统称“框架协议"），但关于此类协议文件的性质判定与履行实践中存在较多争议。本文从《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》（“《合同编通则司法解释》"）中关于预约合同的规定出发，聚焦于如何在房地产交易中把握好框架协议，以期对实务有所帮助。

一、关于框架协议的性质

主流观点认为框架协议的性质需要个案分析，视具体情况有三种可能：预约合同、本约合同或者磋商性文件。因此，如果拟签署框架协议，首先要考虑的问题是该如何拟定协议，即如何选择其性质，实际需考虑不同性质的协议分别会产生何种后果。

1. 预约合同vs本约合同vs磋商性文件

《民法典》第四百九十五条对预约合同作出了原则性的规定，《合同编通则司法解释》第六条、第七条和第八条则对预约合同的认定、违反预约合同的认定以及违约责任作了较为详细的规定，对实践中把握预约合同具有很强的指导意义。根据《合同编通则司法解释》第六条的规定，成立预约合同需具备如下要件：（1）时间性要件：约定在将来一定期限内订立合同或明确体现该种意图；（2）内容性要件：具有将来所要订立合同的主体、标的等内容。鉴于对预约合同的认定已有了明确的标准，下文以预约合同为比较对象，分别分析磋商性文件及本约合同。

1.1 预约合同vs磋商性文件

现行法律对磋商性文件并未作出规定，主流观点认为如果合同主要条款在内容上不够具体确定，或者虽然具体确定但未表明当事人受意思表示的约束，则系单纯表达交易意向的磋商性文件，不构成合同，该观点亦与《合同编通则司法解释》第三条关于合同成立的规定一致。因此，可从合同内容的具体确定性角度区分预约合同与磋商性文件。

需注意的是，通常认为磋商性文件不具备法律约束力，如在（2014）民申字第263号案例中，最高人民法院认为 涉案《投资意向书》的当事人虽然是确定和明确的，但其只是在描述了各方当事人具备置换土地的意向，而对于是否必须置换成功以及置换土地的具体位置和面积均未作出明确约定。因此，该意向书缺乏合同成立的必备要素，因而不构成正式的合同；另外，意向书中并未明确约定当事人的权利和义务，当事人未表明受其约束的意思，故该意向书并非当事人之间达成的合意。因此，案涉《投资意向书》的性质为磋商性、谈判性文件，不具备合同的基本要素，没有为双方设定民事权利义务，双方当事人之间并未形成民事法律关系。

1.2 预约合同vs本约合同

预约与本约之分系实践中争议的焦点，结合《合同编通则司法解释》，笔者认为区分二者的关键在于时间性要件，即如果当事人在合同中约定将来须另行订立正式合同，保留对是否最终交易的决策权，则该合同应属于预约合同，否则为本约合同。

最高人民法院在（2021）最高法民申5329号判决书中明确指出：“判断双方当事人订立的合同系本约还是预约的根本标准为双方是否有意在将来订立一个新的合同，如果当事人存在明确的将来订立本约的意思表示，即使预约的内容与本约接近，通过合同解释从预约中可推导出本约的全部内容，也应当将合同认定为预约合同。"需要注意的是，即便合同中约定了后续签署其他合同文件，如果当事人并无在将来签订合同时进一步磋商的意思，仅是将已经达成的合意以其他形式予以表达，该合同不应认定为预约合同。如在（2021）最高法民终344号案例中，最高人民法院认为案涉合同对于厂房收购的履约主体、收购时间、收购价格、收购款支付时间等约定明确具体，虽然依据约定还需履约主体之间再行签订厂房收购合同，但签订厂房收购合同是为了具体厂房收购方式，实现合同当事人的利益最大化，故该收购条款约定不是为合同当事人再行签订厂房收购合同的预约。

2. 违反框架协议的后果

《民法典》第五百七十七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。"根据框架协议性质的不同，违反框架协议后承担的违约责任有所差异。《合同编通则司法解释》对违反预约合同的违约责任作出了规定，下文仍以预约合同为比较对象，比较不同性质框架协议的违约后果。

2.1 赔偿范围

首先，如果框架协议被认定为磋商性文件，违反框架协议可能不需要承担法律责任，如在（2022）最高法知民终1572号案例判决书中，最高人民法院认为涉案合同属于磋商性文件，对当事人不具有法律约束力，最终未支持一方要求另一方承担违约责任的主张。但是，违反磋商性文件并非全无后果，根据《民法典》相关规定，如果存在违背诚信原则的行为，需要承担缔约过失责任。

如果框架协议被认定为本约合同，根据《民法典》第五百八十四条之规定[1]，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。对该条的理解存在争议，有观点认为违约损害赔偿并不局限于履行利益的损害赔偿，守约方可以请求违约方赔偿信赖利益。[2]在（2021）最高法民终813号案例判决书中，最高人民法院认为应将当事人在合同履行过程中产生的信赖利益损失纳入违约损害赔偿范围，“合同履行后可以获得的利益"即可得利益属于履行利益范畴，因可得利益实为交易利润，其必然要有构成信赖利益的相关成本支出，故不能对同一交易既赔偿利润又赔偿成本，当事人只能对可得利益损失或信赖利益损失择一主张。

如果框架协议被认定为预约合同，因预约合同的标的为订立本约合同，如何界定预约合同的损失赔偿范围长期以来存在争议，有观点认为应为订立本约合同过程中的信赖利益，有观点则认为应为本约合同的履行利益，但笔者认为两种观点均与预约合同的目的背道而驰。本次《合同编通则司法解释》对该问题予以明确——根据第八条的规定，对于违反预约合同应承担损失赔偿责任的赔偿范围，法院应综合考虑预约合同内容上的完备程度以及订立本约合同条件的成就程度等因素在本约合同的信赖利益与履行利益之间酌定。对此，《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》明确指出赔偿范围应根据交易的成熟度酌定，交易的成熟度越高，违约赔偿的数额也应越高，而判断交易成熟度的两个指标分别是预约合同内容上的完备程度与订立本约合同条件的成就程度。[3]需要提示的是，根据《合同编通则司法解释》第八条的规定，如果当事人在预约合同中对一方不履行订立本约合同的损失赔偿有约定的，从其约定；因此，签署预约合同的，可根据实际情况设置违约责任条款。

2.2 继续履行

守约方是否可要求违约方继续履行框架协议系实践中经常遇到的问题，该问题首先需考虑本约与预约之分：如果框架协议为本约合同，原则上守约方可要求违约方继续履行，除非存在《民法典》第五百八十条规定的例外情形[4]。违反预约合同的违约责任是否包括继续履行存在争议，本次《合同编通则司法解释》亦未明确，但《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》明确指出在预约合同当事人对是否最终完成交易保留最终决策权的情形下不宜采取继续履行的方式对违反预约合同的行为进行救济[5]，该观点亦体现在最高人民法院的案例中，如在（2018）最高法民终661号案例判决书中，最高人民法院认为：“依法有效的预约合同，对预约合同各方均有约束力，当事人负有订立本约的合同义务，当事人不履行订立本约之义务，即构成违约。买卖合同司法解释第二条规定，一方不履行订立本约合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。根据该条规定，预约合同当事人虽不能请求强制缔结本约，但在预约合同一方不履行订立本约合同义务的情况下，对方可以请求其承担预约合同违约责任，或者要求解除预约合同并主张损害赔偿。"

综上不难看出，从内容要求与违反后果来看，预约合同均介于磋商性文件与本约合同之间。具体而言，本约合同最有利于维护守约方利益，最大限度实现交易安排；但同样的，其对当事人的要求高，对内容具体性要求高，可能不适用于时间紧迫、仅需固化阶段性谈判成果的情境。实践中需订立框架协议的，应结合实际情况，提前确定框架协议的性质，进而拟定具体条款。

笔者初步梳理认为，（1）如己方想固化阶段性成果以推动交易，但对交易抱有不确定性，想为后续谈判留下空间，可通过合理设计使得框架协议构成预约合同，具体方式包括：①在协议中明确约定在将来一定期限内订立正式协议，并设置相应的定金条款；②对于当事人已达成一致意见的交易安排在协议中作出尽量明确具体的约定。（2）如己方对交易具有较强意愿与把握，且已确定的交易安排具有关键性，为避免后续相对方违约导致交易失败，可通过合理设计使得框架协议构成本约合同，具体方式包括：①不在协议中约定后续签署正式协议或者约定后续签署的协议（如有）仅系形式性文件，明确协议目的并非后续签署正式协议；②对于交易相关安排在协议中作出明确具体的约定。此外，如签约时虽有较强意愿但部分条件尚未成就，可设置为附条件的本约合同，条件成就时自动生效。（3）如己方对交易并不确定，且双方就重要事项未达成一致意见，为表达合作意向，可以签署内容简单的磋商性文件，并明确约定不受该文件约束。

二、房地产交易中的框架协议

上文探讨了框架协议的性质与违约后果，下文将进一步聚焦房地产交易中的框架协议——不同于一般的框架协议仅是锁定部分交易要素，为实现合作开发或投资目的，房地产交易中的框架协议通常会涉及诸多交易安排（“辅助交易安排"），如提供担保、办理市场主体变更登记手续等。下文笔者将基于实践经验，从框架协议中常见的辅助交易安排出发，分析如何在协议中对该等事宜作出约定，以及守约方的救济措施。

1. 框架协议中常见的辅助交易安排

基于实操经验，笔者初步总结了房地产交易所涉框架协议中常见的辅助交易安排类型，根据该事项是否仅涉及外部程序事项可分为如下两类：

上述分类标准与重要性无关，以国有资产交易程序为例，未履行相应的程序可能直接导致后续交易无法进行。由于辅助交易安排通常需签署相关文件，我们基于实务经验进一步作出如下分类：

笔者认为，在框架协议中可对文件签署事宜作出不同安排：（1）不可自行签署但内容确定类：该类项下主要是办理外部程序事项所涉及的文件，建议在签署协议前取得相关文件模板并同步签署，并在协议中约定如后续需重新签署相关文件则应与已签署版本内容保持一致；（2）可自行签署且内容确定类：建议在签署框架协议时一并签署，或将其作为协议附件并明确约定当事人应在一定期限内签署；（3）可自行签署但内容不确定类：该类项下文件由于当事人无法确定具体内容，可在协议中锁定要点或制作模板作为协议附件（但由于内容不确定，模板通常存在大量留空且未来是否可适用存在不确定性）。需要提示的是，前述安排不应影响框架协议本身性质的判定，在协议中对上述事宜作出安排的同时，仍应基于具体情况整体把握框架协议的性质。

2. 守约方救济措施

实务中较常见的问题是，当一方违反框架协议中关于辅助交易安排的约定时，守约方该如何维护自身利益。如前所述，从守约方角度，首先应通过合理设计使得框架协议构成本约合同，在此情况下，守约方可要求违约方承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。但是，随之而来的问题是如何要求违约方继续履行？举例而言，如相对方不配合办理股权转让的市场主体变更登记手续，守约方是要求对方签署股权转让合同在内的材料文件，还是可以直接要求对方配合办理相关手续？

2.1 继续履行的请求是否会得到法院支持

根据相关规定及案例，继续履行的法律适用需符合以下条件：（1）守约方在合理期限内请求违约方继续履行合同；（2）存在违约行为；（3）能够继续履行；（4）继续履行不会造成当事人双方利益失衡。实务中，可能产生争议的系后三项。

• 对方是否存在违约行为

《民法典》第五百二十六条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。"如框架协议对双方义务设定了先后顺序，在己方义务未履行完毕的情况下，对方当事人未履行其对应义务不会被认定为违约。

• 合同是否能够继续履行

合同继续履行的限制主要在于法律履行不能及事实履行不能，其中，法律上履行不能是指法律和法规禁止相应的履行行为，事实上履行不能是指标的已客观不能履行和永久不能履行（非暂时性履行障碍）。实务中，因房地产行业特殊性，政策因素可能会对履行合同产生影响，如在（2021）最高法民终446号案例中，岳塘开发区管委会主张案涉四合同无需继续履行的理由包括履行合同的政策依据已经不复存在，但最高人民法院经审查认为相关政策文件只是改变了供地模式，案涉合同不存在“遇国家政策、法规调整，造成无法履行"的情形，未支持岳塘开发区管委会的主张。

因此，建议在全面考量法律法规与当地政策的情况下，审慎起草框架协议中的交易安排，必要时可与相关政府部门提前确认是否存在政策方面的履约风险，并在协议中就因国家法律、法规及政策出台导致合同不能履行情况下的处理方式作出约定。

• 继续履行是否会造成当事人双方利益失衡

当事人订立合同是为了最大限度追求利润，如继续履行可能导致当事人之间利益失衡，法院亦可能不支持继续履行的请求，如在最高法民申7499号案例民事裁定书中，最高人民法院认为：“原审判决并未免除剑南春集团的违约责任，已充分保障西博峰公司的利益，双方利益并未失衡。因此，尽管双方当事人之间股权转让合同依法有效，尽管西博峰公司在履行合同过程中也没有违约行为，但从衡平双方目前利益受损状况和今后长远发展的角度出发，案涉框架协议不宜继续履行。"合同继续履行是否会导致当事人利益失衡需要结合具体情况予以判断。

2.2 如何请求继续履行合同

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百六十一条规定：“当事人申请人民法院执行的生效法律文书应当具备下列条件：（一）权利义务主体明确；（二）给付内容明确。法律文书确定继续履行合同的，应当明确继续履行的具体内容。"司法实践中，有当事人主张“继续履行合同"而法院亦对应判决当事人“继续履行合同"的案例，但由于权利义务指向不明确，在对方当事人拒绝履行的情况下，该类判决如进入强制执行程序可能导致执行法官难以执行。因此，如作为主张继续履行的一方，建议提出明确具体的履行内容，具体而言，可从如下两方面把握：

（1）在框架协议中明确当事人权利义务

在（2022）京民终428号案例裁定书中，北京市高级人民法院指出：“上诉人提出的第二项诉讼请求是被上诉人继续履行《债务重组框架合作协议》，但《债务重组框架合作协议》并未为各方当事人设定任何实质性的权利义务，不存在法律意义上的纠纷，且该项诉讼请求不具体；经一审法院释明，上诉人坚持以原诉讼请求提起本案诉讼。上诉人的起诉不符合法律规定的起诉条件，对其起诉应不予受理。"该案裁定书中并未披露完整的框架协议内容，但诉讼请求中提及框架协议约定被上诉人有意向通过债务重组为上诉人清偿六家金融机构债务事宜提供融资款项，法院认为该协议仅系各方签订的意向性合作框架协议、并未为各方当事人设定任何实质性的权利义务。因此，建议在框架协议中尽量明确约定当事人具体的权利义务，如涉及抵押担保安排的，应在协议中明确抵押人、抵押物、抵押方式、办理抵押登记手续期限等具体事宜，设置具体的权利义务条款及相应的违约责任条款。

（2）就违约事项提出具有针对性的继续履行请求

如当事人仅主张“继续履行合同"，由于合同所涉权利义务内容约定往往较多，该主张可能导致权利义务指向不明确，因此，建议在主张继续履行合同的同时，释明要求对方继续履行的具体内容。此外，根据相关案例，如违约事项涉及双方另行签署其他合同文件的，当事人无需请求对方签署该等文件，要求对方完成相应事项即可，如在（2018）最高法民终502号案例中，当事人在《投资框架协议》约定了地下车位销售事宜，后建宇公司诉请柳州城投交付车位，一审判决认为柳州城投与建宇公司之间没有签订车位的买卖合同而未支持其主张，最高人民法院改判认为柳州城投应将地下车位交付给建宇公司并办理权属登记手续。与之相反，若框架协议仅约定双方签署某项合同文件（未明确签署文件的目的，即双方所要完成的具体事项不确定），后续产生争议时当事人请求对方继续与之签约的，该类主张可能难以得到支持。

综上，签署框架协议作为实践中的常见操作，长期以来大家对其性质认知并不清晰，亦导致了后期履行困难；作为交易初期的重要环节，各方应基于实际需要把握好框架协议的性质，对条款作出合理设计，同时亦应了解发生争议时如何利用框架协议维护自身利益，从而最大限度发挥框架协议的作用、实现交易目的。

[注] 

[1] 《民法典》第五百八十四条规定 ：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。"

[2] 参见崔建远：《论违约损害赔偿的范围及计算——对〈民法典合同编通则解释〉第60条至第62条的释评》，载《清华法学》2024年第1期。

[3] 参见最高人民法院民事审判第二庭、研究室编著：《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》，人民法院出版社2023年12月第1版，第115、121页。

[4] 《民法典》第五百八十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未请求履行。

有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。"

[5] 参见最高人民法院民事审判第二庭、研究室编著：《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》，人民法院出版社2023年12月第1版，第118页。