近年来，“二选一"行为受到了社会各界广泛关注。近期京东诉阿里滥用市场支配地位实施“二选一"垄断行为案一审胜诉，我国反垄断执法机构也已对数家线上平台企业实施“二选一"行为开出巨额反垄断罚单。与此同时，实体经济中的线下“二选一"，如物业租赁协议排他条款等，也值得关注。例如某大型咖啡连锁企业曾因与物业运营方在签订物业租赁协议时，要求排除其他同类企业租赁的排他条款，被另一家新锐咖啡连锁企业以涉嫌垄断行为提起诉讼，后以和解告终。

虽然我国尚未对物业租赁协议排他条款进行反垄断处罚，但有关垄断争议在实务中不时发生，且域外反垄断执法机构已有处罚案例，因此拟签署物业租赁协议排他条款的企业应当避免忽视反垄断合规。文章分为上下篇（往期文章：《警惕线下“二选一"：物业租赁协议排他条款的反垄断解析（上）》），将结合反垄断法有关规定和境内外执法实践，对物业租赁协议排他条款的反垄断法适用予以解析。

四、构成滥用市场支配地位行为的风险

除了可能构成纵向垄断协议，在相关市场中具有市场支配地位的经营者在物业租赁协议中施加排他性条款也存在被认定为滥用市场支配地位行为的风险。此前，某咖啡连锁企业在公开信中直指某知名咖啡连锁企业具有市场支配地位，其店铺租约中的限制出租方的排他条款涉嫌垄断，并在深圳市中级人民法院起诉并获受理。[1]而巴西反垄断执法机构也曾以购物中心North Shopping Fortaleza限制承租方在该购物中心5公里范围内再开新店的“半径条款"涉嫌滥用市场支配地位行为开展调查，[2]后该购物中心承诺按照执法机构设置的参数调整其半径条款并支付460,000里拉的和解金。[3]

认定经营者在物业租赁协议施加排他条款构成滥用市场支配地位行为，执法机构需要证明经营者在相关市场具有支配地位和经营者实施了滥用行为。

（一）市场支配地位认定

在经营者市场支配地位认定方面，依据我国《反垄断法》第二十三条、第二十四条，一个重要的方面是前述相关市场的界定以及评估经营者的市场份额。依据市场份额还可以推定经营者具有市场支配地位，如一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的，可推定该经营者在相关市场具有市场支配地位。[4]此外，亦需考察相关市场的竞争状况、经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力、经营者的财力和技术条件、其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度、其他经营者进入相关市场的难易程度等因素。

具体到物业租赁领域，在相关市场的竞争状况方面，需要考虑物业出租方/承租方所处相关市场的竞争者的数量和市场份额、市场集中度、出租方及其竞争者所出租物业类型的差异程度、承租方及其竞争者所提供商品的差异程度、出租/承租模式、潜在竞争者情况、技术与创新等因素。

在出租方控制物业出租市场的能力方面，需要考虑出租方在相关市场内持有可供出租物业的数量、出租方控制物业租赁渠道的能力、出租方影响或决定物业租赁价格、数量、合同期限或其他交易条件的能力，以及出租方优先获得物业资源和需要投入的其他资源的能力等因素。与之相似，在承租方控制物业承租市场方面，需要考虑承租方在相关市场内承租需求量大小、承租方控制物业租赁渠道的能力、承租方影响或决定物业租赁价格、数量、合同期限或其他交易条件的能力，以及承租方优先获得所需资源的能力。

在出租方/承租方的财力、技术条件方面，需要考虑出租方/承租方资产规模、盈利能力、融资能力、研发创新能力、拥有的知识产权等，以及这些财力、技术条件能够以何种方式和程度促进出租方物业租赁业务或承租方所开展业务的扩张或者巩固、维持市场地位等因素。

在其他经营者对出租方/承租方在交易上的依赖程度方面，需要考虑其他经营者与出租方/承租方之间的交易关系、交易量、交易持续时间、在合理时间内转向其他交易相对人的难易程度等因素。通常来说，若出租方所提供租赁的物业构成该区域内承租方开展业务的必需设施，如重要基础设施，则其他经营者对出租方的交易依赖性较强。例如在英国Associated British Ports案[5]中，出租方拥有一个港口及其深水设施，该深水设施服务于港口周边炼油厂，出租方承认其对于提供该港口深水设施具有市场支配地位。

最后，在确定其他经营者进入相关市场的难易程度方面，需要考虑出租方/承租方所在相关市场的市场准入、潜在进入者获取必要资源的难度、租赁渠道的控制情况、资金投入规模、品牌依赖、用户转换成本、消费习惯等因素。

对于出租方而言，政府规划和经营许可等监管因素是常见的市场进入壁垒，会影响其他经营者进入相关市场的难易程度。例如，对于大型商业物业而言，商业物业出租须全面取得合法使用的各项政府批文，方可将物业投入使用，包括建设工程规划许可证、国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程开业许可证，以及工程竣工验收备案等审批文件，否则与承租人订立的租赁合同可能无效。[6]故政府在规划和经营许可等方面的监管强度会影响物业租赁相关市场潜在进入者的数量。同理，政府对于经营资质等方面的监管也会影响承租方所处相关市场的市场进入难易程度。

（二）滥用行为认定

在实施滥用市场支配地位行为方面，根据我国《反垄断法》第二十二条以及《禁止滥用市场支配地位行为规定》第十七、十八条等规定，具备市场支配地位的企业在物业租赁协议中施加排他条款，涉嫌构成包括限定交易、附加不合理交易条件在内的滥用市场支配地位行为，除非具有正当理由。

限定交易、附加不合理交易条件等滥用行为适用的正当理由通常包括：符合正当的行业惯例和交易习惯，为满足产品安全要求、为保护知识产权、商业秘密或者数据安全、为保护针对交易进行的特定投资、为维护平台合理的经营模式、为实现特定技术、为保护交易相对人和消费者利益所必需等。

具体到物业租赁领域，为保护针对交易进行的特定投资是一个常见的正当性抗辩理由，如主张排他条款有助于后期收入覆盖前期成本，促进出租方或承租方为交易项下的物业租赁进行投资，包括出租方为引进承租方投入金钱人力对出租物业进行适应性改造，或是承租方为入驻对承租物业进行装修装潢和宣传推广。但该正当性抗辩的效果往往取决于是否“必需"，例如经过测算，发现购物中心内预计的客流足够多家同类承租方经营，则限制出租方的排他条款对于保护交易特定投资的必要性存疑。[7]

尽管我国尚无在物业租赁领域认定“二选一"行为构成滥用市场支配地位行为的执法案例，但我国反垄断执法机构在互联网平台领域认定“二选一"行为构成滥用市场支配地位行为的案例或可供参考。

在某集团控股有限公司在中国境内网络零售平台服务市场垄断案中，我国反垄断执法机构认定，当事人通过协议约定或口头提出要求禁止平台内经营者在其他竞争性平台开店，并采取多种奖惩措施保障“二选一"要求实施，违反《反垄断法（2008）》第十七条第一款第（四）项关于“没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易"的规定，构成滥用市场支配地位行为。

值得关注的是，执法机构在该案中批驳当事人为“二选一"行为提出的正当理由时的观点一定程度上可供参考，包括：（1）认为平台内经营者往往倾向于在多个平台同时开设店铺、销售商品，并非出于自愿签订相关排他协议；（2）指出当事人向部分平台内经营者未支付排他性交易的对价；（3）排他性交易并非保护特定投入所必须，实施“二选一"行为并不是针对当事人采取的激励性措施得到回报的必须选择。[8]

而在某公司在中国境内网络餐饮外卖平台服务市场垄断案中，执法机构从独家合作并非自愿、当事人未能提供证据证明相关行为促进竞争、提升经济效率而否定了当事人提出的正当理由。[9]

有鉴于此，我们倾向于认为，对于拟在物业租赁领域施加排他条款的市场份额较高的企业而言，除为保护针对交易进行的特定投资，或还可从以下角度考虑潜在适用的正当理由，包括：排他条款系经营者自愿接受，经营者可自愿终止排他条款；经营者为履行排他条款获得了相应对价；排他租赁具有促进竞争、提升经济效率的效果等方面。无论采取何种正当理由抗辩，在必需性上均需加强论证。

五、构成横向垄断协议或滥用共同市场支配地位的风险

我们留意到，实践中有些经营者在物业租赁协议排他条款中对个别竞争者设定了排他例外。如果两个以上经营者在各自物业租赁协议排他条款中对彼此设定排他例外，需关注构成横向垄断协议或滥用共同市场支配地位的风险。

一方面，同业经营者之间如果共谋在与各自物业租赁协议相对方的物业租赁协议排他性条款中对彼此设定例外，或就此进行过意思联络或信息交流，则涉嫌构成联合抵制交易的横向垄断协议。依据《禁止垄断协议规定》第十二条第一款第（三）项，禁止具有竞争关系的经营者达成联合限定特定经营者不得与其具有竞争关系的经营者进行交易的垄断协议。值得注意的是，联合抵制交易系我国《反垄断法》第十七条明确列举的本身违法的横向垄断协议，反垄断执法机构在认定竞争者之间的共谋构成横向垄断协议时，无需举证该垄断协议具有排除、限制竞争的效果。

另一方面，在物业租赁协议中对彼此均采取排他例外的同业经营者，实施排他条款还存在被认定构成滥用共同市场支配地位的反垄断风险。对于这些同业经营者，如符合《反垄断法》第二十四条规定的推定具有市场支配地位的市场份额情形，且所处相关市场具有市场集中度高、市场透明度高、产品同质化程度高等特征，则除非能证明自己不具有市场支配地位，否则上述经营者会被推定具有共同市场支配地位。特别对于只有少数几家经营者的寡头垄断行业，依据寡头依赖理论的经济学基础，可基于一致行为和市场结构而推定几家经营者具有共同市场支配地位。此外，即便是独立法人实体的同业经营者，如隶属于同一企业集团，或者彼此之间存在紧密的经济联系，也有可能被认定具有共同市场支配地位。

我国执法实践中，执法机构在查明涉案企业具有较高市场份额时，基于同业经营者之间存在如员工任职、业务控制、财务关联等密切经济联系，则推定这些经营者具有共同市场支配地位。例如，在扑尔敏原料药垄断案[10]中，执法机构认为中国扑尔敏原料药市场高度集中，一方当事人对另一方当事人存在潜在收购意图和《战略合作协议》，具有一定控制力，推定双方当事人具有共同市场支配地位。又如，在山东省葡萄糖酸钙原料药垄断案[11]中，执法机构基于部分员工同时任职、一方业务受另一方控制决定、对另一方利润返还与发放提成等方面，认定缺乏股权关系的三家当事人在中国注射用葡萄糖酸钙原料药销售市场上具有共同支配地位。

因此，对于行业市场集中度高或者彼此具有较多经济联系的经营者，需关注在物业租赁协议中均采取对彼此实施排他例外的一致行为的反垄断风险。

六、物业租赁协议排他条款的合规建议

结合我们处理反垄断法律事务与服务客户的多年经验，对于物业租赁协议排他条款的反垄断合规，我们倾向于提出如下建议谨供参考：

1. 持续关注企业的市场份额及所处行业的市场竞争状况。企业可考虑合理界定相关市场，定期估算企业的市场份额，评估企业的市场力量和市场支配地位，以免被认定构成滥用市场支配地位，或与具有一致行为的同业经营者被认定构成滥用共同市场支配地位。

2. 若存在经济性、行政性或监管性质的市场进入壁垒，大量物业租赁协议包含排他条款使得进入市场变得困难时，慎重使用类似的物业租赁协议排他条款，以避免因反竞争的累积封锁效应而被认定构成纵向垄断协议。

3. 企业应避免与同行企业就联合要求物业租赁协议交易相对方不得与第三方交易达成书面或口头协议或进行意思联络、信息交流，以避免被认定达成联合抵制交易的横向垄断协议。

4. 若企业基于保护特定投资等商业考虑决定，在物业租赁协议中使用排他条款，建议条款的约定不超过必要的限度，如避免约定较长期限的排他条款或过大的排他范围。

[注] 

[1] 该案最终原告撤诉。

[2] https://sei.cade.gov.br/sei/modulos/pesquisa/md_pesq_documento_consulta_externa.php?j4i2q-cDlHOXFW-U1U1ZGsi1sKt-bSyYoPuKfr1F_h-qYqpGnD9Teaeu_JuxuyCJ9T7Fi4PquPnwGDe7HU2emfc4PQoLjZXb8kyel-CxjYiHJ_zGDppqX0HdtkTX9PZA.

[3] The Dominance And Monopolies Review, Fifth Edition. Chapter 4 Brazil. https://www.levysalomao.com.br/files/publicacao/anexo/20170823183738_dominance-and-monopolies-review---2017.pdf.

[4] 《反垄断法》第二十四条   有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：

（一）一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；

（二）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；

（三）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。

有前款第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。

被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。

[5] Humber Oil Terminals Trustee Ltd v Associated British Ports, England and Wales High Court (Chancery Feb 24, 2011).

[6] 《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。"

[7] See UK Office of Fair Trade, Land Agreements - The application of competition law following the revocation of the Land Agreements Exclusion Order, March 2011.

[8] 参见国市监处〔2021〕28号行政处罚决定书。

[9] 参见国市监处罚〔2021〕xx号行政处罚决定书。

[10] 参见国市监处〔2018〕21-22号行政处罚决定书。

[11] 参见国市监处〔2020〕8号行政处罚决定书。