前言

在当今的科技前沿，人工智能（AI）的发展正以前所未有的速度重塑着各行各业的面貌。OpenAI，作为这场变革的领军者之一，凭借其创新的ChatGPT和强大的语言模型GPT-X，已经成为全球瞩目的焦点。知名大型科技公司（“M公司"）对OpenAI的巨额投资以及双方在技术和商业层面的深度合作，无疑为AI的未来描绘了一幅前景光明的蓝图，但同时也引起了监管机构的高度关注。

随着英国、美国和欧盟等反垄断执法机构宣布对M公司与OpenAI之间的合作进行初步调查，这场科技与资本的联姻开始受到竞争法律规则的审视。监管机构的目光不仅仅停留在交易是否需要经过反垄断审查的批准，更关注于这种合作关系背后的商业逻辑，以及它可能对市场竞争动态和格局带来的深远影响。

本文将从两个角度讨论M公司投资OpenAI的竞争关注：一是交易是否可能触发特定法域的反垄断申报义务；二是对于科技巨头与AI企业之间的投资与合作，反垄断监管关注的实质性议题有哪些。通过这一讨论，我们希望能够为理解监管机构在AI领域的竞争关注提供可供参考的视角。

一、OpenAI的性质和组织架构有何特殊性？

OpenAI自成立以来，就以其独特的性质和组织架构在科技界引起了广泛关注。

1. 初创阶段：非营利性机构

OpenAI由一群科技行业领袖在2015年共同发起设立，是依据《美国联邦税收法典》（U.S. Code: Title 26, Internal Revenue Code，IRC）项下501(c)(3)条款设立的非营利性机构（Non-profit organization）。最初，OpenAI主要作为一个研究机构运作，专注于研究算法以更有效地训练人工智能模型，其在初始阶段获得了10亿美元的资金支持。

随着研究的推进，OpenAI意识到，要实现其创造对人类有益的通用人工智能的使命，需要巨大的资本投入，其中很大一部分将用于支付技术开发所需的庞大的算力。而毫无疑问这些关键的资本投入需要通过商业运作获得，那么，如何平衡商业运作与社会使命？现有的企业法律结构似乎无法提供答案。

2. 发展阶段：兼具营利性和非营利性的混合型实体

在2019年，GPT 2.0（OpenAI第二代基础大语言模型）的发布不久之后，OpenAI给出了自己的解法：创建OpenAI LP（现已变更为OpenAI Global LLC）以将其作为营利性实体，并和OpenAI Inc.及其他相关实体共同结合成为营利性和非营利性特点的混合型实体。其中，OpenAI Global LLC作为一家“有限利润"公司，取得其AI技术商业化运营的收益，投资者和持股员工在取得事先约定的上限投资回报后，收益剩余部分将归属于OpenAI的非营利母公司OpenAI Inc.。

3. 特殊组织架构下的治理机制和战略合作

在治理机制方面，非营利母公司OpenAI Inc.的理事会（Board of directors）通过不同层级架构的安排对整个结构拥有控制权。同时，理事会完全独立于资本：根据OpenAI的治理规则，仅有少数理事会成员可以持有OpenAI Inc.的财务权益，而当营利实体和非营利实体存在利益冲突时，只有未持有财务权益的理事会成员可参与决策。

目前，OpenAI已形成了如上图所示的组织架构。与其他投资者和持股员工不同，在OpenAI的上述治理结构下，M公司迄今为止已向OpenAI投资了约130亿美元，直接持有OpenAI营利性子公司OpenAI Global LLC49%的权益。此外，M公司和OpenAI之间还存在密切的商业合作关系，M公司在其产品中集成了OpenAI的技术；同时，OpenAI也将M公司旗下云计算产品作为其独家云计算供应商。在OpenAI的理事会，M公司亦拥有一名无表决权的观察员。

二、OpenAI的特殊性质和组织架构是否能免于并购控制审查？

诚然，OpenAI的非营利宗旨和特殊的组织架构增加了判断交易是否可能触发反垄断申报的复杂性和不确定性，但还不足以笃定地认为这样的特殊性质和组织架构能够当然免于并购控制审查。问题的关键仍在于M公司是否通过其对OpenAI的投资及双方的商业合作取得了对OpenAI的控制权。

1. 法律背景

尽管不同国家和地区并购控制制度的具体规则存在差异，但在判断一项交易是否触发反垄断审查方面通常遵循大致相同的逻辑：

首先，需判断的是，相关交易是否属于法律规定的集中交易情形，核心在于判断交易是否导致了控制权的变化。

其次，对于构成集中的交易，还需判断集中各方的相关财务指标是否达到申报门槛。

此外，竞争执法机构通常有权依职权对未达到申报门槛的集中交易主动开展调查。以欧盟为例，考虑到交易方的营业额可能不能反映其实际或未来的竞争潜力，欧委会有权审查包括未达到欧盟或任何成员国申报标准的交易和已交割的交易。实践中，数字经济、半导体、医药等创新领域更容易受到监管关注。

2. M公司的主张：未获得控制权

从表面来看，笔者理解，M公司取得OpenAI Global LLC49%的权益可能构成一种典型的共同控制结构。但M公司主张，OpenAI Global LLC仍然由OpenAI Inc.及其理事会单独控制，其并未获得控制权。

一方面，尽管M公司目前在OpenAI的理事会拥有一个席位，但其性质为无表决权的观察员，因而这一权利并未赋予M公司对于OpenAI运营的治理权限或控制权。

另一方面，M公司强调，其并未拥有OpenAI的任何部分，所谓的49%的权益仅代表M公司有权分享的利润比例。值得注意的是，在引起竞争监管机构的注意后，OpenAI对其公开披露的组织结构图作出了一处细微的修订：将M公司与OpenAI Global LLC的关系的描述由Minority owner（少数所有者）变更为Minority economic interest（拥有少数经济利益），似乎是在呼应M公司未拥有OpenAI的任何部分的主张。

3. 另外一种可能性：非典型的控制权

除了在公司治理层面体现的对目标公司重大事项的否决权以及委派高级管理人员等常见的共同控制权表现形式以外，经营者还可能取得事实层面的非典型的控制权。按照欧盟的规定，经济依附关系可能导致事实上的控制，例如：长期的重要的原材料供应协议，加之结构性的联系，可能会使一方能够对另一方的商业战略施加事实上的决定性影响。我国反垄断法也有类似的规则（通过合同等方式取得对其他经营者的控制权）和相应的申报案例。

尽管M公司与OpenAI的合作细节属于保密信息而未被公开披露，因而无从做更深入的分析，但考虑到双方之前存在的投资关系以及算力资源的供给安排，不能排除监管机构有可能会从非典型控制权的角度看待M公司和OpenAI的关系。

三、德国竞争监管机构为何认定M公司投资OpenAI无需在德国申报？

2023年12月，英美两国的反垄断机构均启动了对M公司与OpenAI合作关系的初步调查；随后，欧盟委员会也在2024年1月宣布其正在调查M公司对OpenAI的投资是否可以根据欧盟合并条例进行审查。值得关注的是，德国竞争监管机构联邦卡特尔局在此之前已经对该交易是否应当事先在德国通过反垄断审查开展了调查，并最终认为该交易无需经过事前申报[1]。德国联邦卡特尔局为何会得出这一结论？是否如M公司所主张的那样，其对OpenAI所拥有的权益不属于控制权？

1. 调查过程

公开报道表明，M公司共对OpenAI进行了3轮投资，分别在2019年、2021年和2023年。德国联邦卡特尔局的调查始于2023年1月的媒体报道，报道称M公司计划向OpenAI投资100亿美元，而德国联邦卡特尔局并未收到此交易的申报，因此要求M公司提供关于此项目的信息。M公司随后提交了大量文件，并通过书面和会谈的形式向德国联邦卡特尔局提供了更多的细节。同时，应德国联邦卡特尔局的要求，OpenAI也就此发表了意见。

2. 调查关注的主要问题

评估交易是否触发德国申报的关键问题与上文所述的申报评估逻辑大致相同：

• 该合作项目是否构成“集中"，特别是M公司是否可能获得了对OpenAI的重大竞争影响（根据德国《竞争法》（GWB）第37条第（1）款第4项）；

• 该合作项目是否满足了交易价值要求（根据GWB第35条（1a）款），特别是OpenAI是否满足了在德国有实质性业务的要求。

需要特别说明的是，GWB规定了较欧盟更复杂的申报评估规则：首先，在构成集中方面，规定了不同程度的多种情形，除了类似欧盟规定的控制权取得以外，收购目标公司超过25%的股权（无论是否获得控制权或重大影响），或者收购低于25%股权但通过合同其他权利取得对目标公司的竞争性重大影响力（低于控制权的水平）均可构成集中。此外，在申报标准方面，除了传统的营收财务指标外， 针对目标公司未来具有较大竞争潜力的情形，GWB还规定了交易价值标准，即使其在德国境内的营收未达到标准，但如果满足交易价值和在德国有实质性业务（例如用户数量达到特定规模）的要求，亦可能触发申报。

3. 调查结论

德国联邦卡特尔局虽然认定上述交易无需事前申报，但其理由并非基于M公司未取得控制权，相反，其认为M公司通过投资及双方的合作伙伴关系已获得了对OpenAI的影响力，足以满足37条第（1）款第4项规定的重大影响要求。

但是，德国联邦卡特尔局认定M公司在2019年或至迟在2021年伙伴关系进一步深化时即已获得了足够的影响力，而ChatGPT在2022年底发布。因此，无论是在2019年还是2021年，彼时OpenAI在德国的业务活动尚不能满足“实质性业务"标准。

到2023年，尽管OpenAI在德国的业务足已满足标准，但德国联邦卡特尔局认为M公司对于OpenAI的影响或控制力并未在2023年新的投资合作中得到进一步加强，因而此时也不构成一项新的集中。

在需要多法域反垄断申报评估的场景下，控制权或影响力的认定往往是“扑朔迷离"的，无论是企业还是律师对这一问题都很难有“先见之明"。尽管德国联邦卡特尔局作出了相对逻辑清晰的认定，但欧盟委员会如何看待M公司与OpenAI的合作伙伴关系，以及是否可能开展正式的主动调查仍有待观察。

四、对于科技巨头与AI企业之间的投资与合作，监管机构究竟在担心什么？

英国和欧盟竞争监管机构对于AI领域的审视并不局限于M公司与OpenAI之间的投资与合作关系，正如欧盟竞争监管机构表示：“虚拟世界和人工智能正在迅速发展。最重要的是，这些新市场要保持竞争力，不能有任何阻碍企业发展和为消费者提供最好、最具创新性产品的因素。我们正在邀请企业和专家告诉我们他们在这些行业中可能察觉到的任何竞争问题，同时密切关注人工智能合作伙伴关系，以确保它们不会不适当地扭曲市场动态"。 

1. AI领域的市场竞争

作为目前讨论焦点的AI领域，具体而言是指生成式人工智能（Generative AI）。这是广义的人工智能的一个类别，它使机器能够生成新内容，而不仅仅是分析或运用现有数据。通过使用在大量数据上训练的模型，生成式AI可以生成文本、照片、音频或视频等内容，有时甚至与人类直接创作的内容难以区分。生成式AI模型的开发通常涉及预训练、微调以及可能的定制步骤[2]，不同的步骤可能由一家公司完成也可能由不同的公司完成。

从竞争监管的视角，生成式AI市场具有较高的市场进入壁垒，相关产品能否实现市场化依赖于获取关键资源的难易程度，其中关键性的资源包括：

• 用以训练模型的海量数据

• 模型开发所需的专业知识（人才）

• 支持模型训练和应用程序运行的强大算力

由上可知，对上述任何一项关键资源的控制都可能会影响市场竞争，更为复杂的是，在不同的AI模型的开发步骤中，资源的依赖关系和程度又有所不同。换言之，生成式AI市场存在进一步细分为不同上下游市场的可能性，其各自的进入壁垒可能极为类似，也可能存在显著差异。例如：在预训练步骤中，数据和算力是至关重要的资源，需要评估的是数据和算力的拥有者对于预训练模型开发者的影响；而在微调步骤中，尽管其所需处理的数据和需要的算力显著低于训练阶段，但这并不意味着希望为特定应用创建微调模型的公司不会受到算力的制约。事实上，微调必须基于一个经过预训练的基础模型，那么基础模型的拥有者便可能因此影响竞争。而基础模型既可以由微调模型公司拥有，也可以由同一或不同预训练模型开发者拥有。在评估这一细分领域的竞争动态时，我们需要考虑基础模型领域的竞争情况、有意创建微调模型的公司自己开发基础模型的成本，以及可利用的开源基础模型的情况。

2. AI领域的合作趋势和潜在的竞争问题

生成式AI技术的商业化是一个复杂的过程，需要多方面的合作和大量的资源投入。大型科技公司和创新型AI初创公司之间的合作成为了一种市场趋势，合作模式通常涉及大型科技公司提供必要的技术基础设施和算力，而初创公司则提供专业知识和创新的AI模型。除了M公司和OpenAI之间的合作外，许多熟知的大型科技公司与AI初创公司的合作也同样具较高的市场关注度。

从监管机构的角度，优势企业可能利用现有的竞争优势巩固其市场地位或将其市场力量向下游或相邻市场延伸，从而可能产生潜在的竞争问题，例如：

• 优势企业可能将新的生成式AI应用与现有的核心产品进行捆绑或搭售；

• 同时提供云计算服务和生成式AI产品的企业，可能利用在云计算市场的优势，给予自己和独家合作伙伴比新进入者更优惠的待遇，提高新进入者的成本；

• 优势企业在提供其他公司API使用其生成式AI产品时可能附加不合理的交易条件以巩固其市场地位。

此外，美国监管机构还特别关注人才市场的竞争对AI领域的影响，互不挖角协议、竞业限制协议已成为可能触碰竞争监管红线的实践。

结语

如果说上一次平台巨头崛起的科技浪潮让竞争监管有些措手不及，到了AI时代，竞争监管则是有备而来。面对新兴科技，监管机构已积累了足够的工具和经验，更倾向于将其监管触角尽可能向前延伸，以一种更具先见之明的方式实施竞争监管政策。监管机构这一轮初步调查尚未表明存在实质的竞争问题，但可以预见，未来随着AI技术的不断进步和应用的不断扩展，监管机构将继续密切关注该市场的竞争动态，确保AI技术的健康发展与市场的公平竞争。同时，这也要求市场上的领先企业在制定商业策略时，对潜在的竞争影响评估投入更多的注意力，并和监管机构之间进行更加开放和透明的沟通，共同推动构建一个开放、多元和充满活力的AI生态系统。

[注] 

[1] 参见：“Cooperation between Microsoft and OpenAI currently not subject to merger control"， https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Meldung/EN/Pressemitteilungen/2023/15_11_2023_Microsoft_OpenAI.html#:~:text=The%20authority%20examined%20whether%20Microsoft%E2%80%99s%20involvement%20in%20Open,AI%20constituted%20a%20concentration%20as%20defined%20by%20law. 

[2] 客户可以使用接口将基础AI模型嵌入到他们的应用程序中，根据需要微调模型，或使用特定于企业的生成式AI产品版本。