前言：互联网经济的健康发展离不开公平竞争的市场环境。然而，近年来传统不正当竞争行为在互联网中不断呈现出新的特征，新型不正当竞争行为亦层出不穷，成为竞争领域的监管重点。为便于大家了解互联网经济相关的法律环境，我们希望陆续分享一些与互联网经济相关的最新法规与典型案例解读。

2024年5月6日，国家市场监督管理总局正式颁布《网络反不正当竞争暂行规定》（下称“《暂行规定》"），该规定将于2024年9月1日起正式施行。《暂行规定》共五章四十三条，梳理列举了典型网络不正当竞争行为、强化了平台责任，并对市场监管部门执法办案工作的流程和方式进行了优化。相较2021年8月17日发布的《禁止网络不正当竞争行为规定（公开征求意见稿）》（下称“《征求意见稿》"），《暂行规定》对网络不正当竞争行为的类型和认定均有所调整与补充。本文将基于《暂行规定》与《中华人民共和国反不正当竞争法》（下称“《反不正当竞争法》"）《征求意见稿》等的对比，结合案例，对《暂行规定》的亮点内容进行分析与解读，包括：

- 新增网络不正当竞争具体行为；

- 加强对平台经营者的不正当竞争行为监管；

- 补充网络中混淆行为的表现形式；

- 细化网络虚假宣传类型；

- 明确互联网商业贿赂中的“财物"；

- 优化网络反不正当竞争执法程序。

《暂行规定》出台背景概览

近年来，数字经济已发展成为全球经济的重要组成部分，涵盖电商、社交、音乐、金融科技等众多领域。

一方面，我国正在积极鼓励数字经济的发展：国家发展改革委、国家数据局《数字经济2024年工作要点》强调围绕基础制度、重大设施、技术创新、产业发展、转型赋能、安全治理、国际合作等重点领域多向发力，以数字经济创新发展培育新质生产力；商务部《数字商务三年行动计划（2024-2026年）》提出“数商强基"“数商扩消"“数商兴贸"“数商兴产"“数商开放"等行动；人力资源和社会保障部联合发布的《加快数字人才培育支撑数字经济发展行动方案（2024-2026年）》亦提出扎实开展数字人才育、引、留、用等专项行动，从增加数字人才有效供给的角度支持数字经济的发展。

另一方面，数字经济的健康发展离不开公平竞争的市场环境，以平台经济为代表的数字经济场景下的不正当竞争问题日渐成为竞争领域的监管重点。例如在商业活动中，不乏经营者利用数据、算法等网络技术实施不正当竞争行为，扰乱市场竞争秩序，并损害其他经营者或者消费者的合法权益。在《反不正当竞争法》修订的大背景下，《暂行规定》对数字经济领域出现的各种新型不正当竞争行为作出了回应，意在鼓励创新与促进发展，其实施与发布标志着中国在规范互联网市场行为、保护市场公平竞争和消费者权益方面又迈出了重要一步。

亮点一：新增网络不正当竞争具体行为

随着数字经济的蓬勃发展，许多经营活动由线下转入线上，并结合互联网的特点进行创新，出现各种新的业态。为适应互联网时代对于不正当竞争行为的监管要求，《反不正当竞争法》在 2017 年修订时便新增第十二条“互联网专条"，明确了目标跳转、恶意干扰与恶意不兼容三种网络不正当竞争行为，并设置了兜底条款。在过去的执法与司法实践中，据笔者观察，仍有大量涉案行为需要适用该兜底条款等来进行考察。《暂行规定》除了对上述三类行为进行细化外，还基于兜底条款补充了其他多项网络不正当竞争行为，包括反向刷单、恶意屏蔽链接、“二选一"、数据不当爬取、“大数据杀熟"等，及时回应了数字经济发展的新形势。

需要关注的是，针对“二选一"“大数据杀熟"等以往倾向于在反垄断法框架下评价的行为，《暂行规定》中也作出了细化规定；但是，相较于反垄断法仅对具有市场支配地位的经营者进行规制，《反不正当竞争法》及《暂行规定》等配套法规所规制的不正当竞争行为适用于数字经济领域的所有经营主体，为互联网行业的经营者提出了较高的合规标准。

（1）反向刷单

实践中，为保障消费者权益，电商平台通常会建立举报平台与用户评价机制等，基于经营者的经营情况、用户评价、用户发起的投诉及举报等信息形成信用评价，并根据不同的信用评价状况采取相应的奖惩措施。商家为了获得平台的推荐，可能会通过刷单的方式提升自身信用评价，以获得更多的交易机会；为此，平台设置专门监督机制，对利用虚假手段开展好评刷单行为的的商家予以处罚。然而，部分商家可能会恶意利用该机制，为其他经营者刷好评、刷交易次数等，使其被认为存在刷单行为，受到平台处罚并减少交易机会。《暂行规定》第十六条明确了此类“反向刷单"的行为构成不正当竞争。

案例1：Z公司在某电商平台注册成立店铺经营论文相似度检测业务，而在该平台经营论文相似度检测业务的被告人D为谋取市场竞争优势，雇佣并指使被告人X，多次以同一账号恶意大量购买Z公司店铺的商品。因此，该电商平台认定Z公司线上店铺从事虚假交易，对该店铺作出商品搜索降权的处罚。尽管后经Z公司申诉，恢复了该店铺商品的搜索排名，但在被处罚期间，数日内消费者无法搜索到Z公司线上平台店铺的商品，严重影响Z公司正常经营，导致的订单交易额损失为人民币10万余元。法院最终认定被告构成破坏生产经营罪。[1]

（2）恶意屏蔽链接

互联网的发展离不开互联互通。然而，为了增强用户依赖性、获得更多的市场份额，互联网公司可能会限制其他平台网址的识别、解析与正常访问。《暂行规定》第十七条明确禁止恶意屏蔽链接，但同时也与《互联网弹窗信息推送服务管理规定》相衔接，强调经营者为依法依规提供互联网弹窗信息推送服务而屏蔽链接，不属于本条所禁止的情形。

案例2：X公司开发了具有广告过滤功能的浏览器，用户使用该浏览器访问T公司开发经营的视频网站并观看视频时，选择“强力拦截页面广告"功能可跳过广告直接进入播放内容。而视频中的广告为T公司重要收入来源，T公司因此而遭受经济上的损失，遂诉至法院。法院认为T公司视频中的广告为正当经营的广告，被告X公司的行为违反了公认的商业道德，且长期存在会对社会总福利有明显损害，是《反不正当竞争法》所禁止的行为。[2]

（3）“二选一"

《暂行规定》再次对之前热议的“二选一"问题作出了规定。此前，国务院反垄断委员会《关于平台经济领域的反垄断指南》（下称“《平台反垄断指南》"）将“二选一"定义为限定交易行为。《暂行规定》删除了《征求意见稿》中直接使用的“二选一"这一表述，在第十八条、第二十四条中对这一提炼后的概念所指向的情形予以细化：“通过影响用户选择、限流、屏蔽、搜索降权、商品下架等方式，干扰其他经营者之间的正常交易"、“利用技术手段，通过限制交易对象、销售区域或者时间、参与促销推广活动等，影响其他经营者的经营选择"、“强制平台内经营者签订排他性协议"。基于反垄断行为的监管规则及《平台反垄断指南》的规定，“二选一"被认定为垄断行为的首要条件是实施“二选一"的平台经营者具备市场支配地位，从而被认定为滥用其市场支配地位限定交易。（市场支配地位的认定请见《意气自生春——数字经济领域市场支配地位认定的困境与出路》）《暂行规定》中并非基于反垄断监管规则的视角，在经营者具备市场支配地位的前提下对行为性质进行评价，而是基于反不正当竞争规则，着眼于用户与其他经营者的选择是否受到影响、市场公平竞争秩序是否受到干扰的视角对“二选一"进行规制。

案例3：原告系A公司运营的外卖配送平台的经营者，其发现被告B公司运营的外卖配送平台检测平台内商家是否同时入驻两平台，如同时入驻两平台，B公司便要求商家停止使用A公司平台，否则予以降低曝光率、不合理缩小配送范围处理。法院经审理认为被告B公司行为增加了原告、商户以及其他平台竞争者的经营成本与竞争成本，扰乱了市场秩序，违反《反不正当竞争法》第十二条第二款第（四）项的规定，构成互联网不正当竞争行为。[3]

（4）不当数据爬取

针对采用爬虫等类似技术手段进行数据抓取的行为，《反不正当竞争法》第十二条第二款第（四）项通过限制经营者“利用技术手段"实施“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为"这一兜底条款予以规制。《暂行规定》第十九条在此前法律规定的基础上，对不当数据爬取行为构成不正当竞争行为作出了更为明确的规定。值得关注的是，《征求意见稿》中曾提出“构成实质性替代"、“不合理增加其他经营者的运营成本"、“减损其他经营者用户数据的安全性"等要素作为评价不当数据爬取行为的标准；2022年发布的《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》中针对不当获取/使用商业数据行为增设了专条予以规制。此外，在司法实践中，不当数据爬取还可能会涉及知识产权保护、个人信息保护等交叉领域的法律问题。

案例4：被告Y公司提供与舆情相关的数据采集和分析服务，其未经原告W公司许可，通过技术手段擅自抓取、存储、展示W公司所运营的社交平台后台数据，使Y公司用户在脱离该平台的情况下可以实时查看、浏览平台中内容；此外，Y公司还对W公司平台数据进行整理分析，并向用户提供数据分析报告。在审理中，法院论证了爬取公开数据的正当性，但认为Y公司爬取非公开数据的行为违反了《反不正当竞争法》第十二条第二款第（四）项，并强调服务模式的正当性与所用技术的正当性并不必然意味着数据爬取行为的正当性。二审最终判决Y公司应停止涉案不正当竞争行为并赔偿W公司的经济损失及合理开支。[4]

（5）“大数据杀熟"

《暂行规定》第二十条禁止经营者利用技术手段，对条件相同的交易相对方不合理地提供不同的交易条件，类似的规定还可见于《平台反垄断指南》第十七条中，因此对“条件相同"的理解亦可参照该指南：“条件相同是指交易相对人之间在交易安全、交易成本、信用状况、所处交易环节、交易持续时间等方面不存在实质性影响交易的差别"。与反不正当竞争视角下对“二选一"问题的评价类似，《暂行规定》不是基于反垄断规制框架，将经营者具备市场支配地位作为评价行为性质的前提要件，而是从维护市场公平交易秩序的视角出发，对涉及妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为进行规制。

案例5：原告H某通过被告X公司名下App预订某酒店房间，且X公司声称2889元房价已是X公司为其争取的最优价。H某支付了房款并入住，但在第二天退房时发现酒店的同房型的房价加上服务费、税金的总价仅为1377元，即X公司声称的最惠房价并非真实最惠房价。因此，H某认为X公司的行为构成欺诈，故诉至法院。法院以X公司的错误行为造成原告作出了不真实的意思表示为由，判决被告X公司应承担欺诈的惩罚性赔偿责任。[5]

亮点二：加强对平台经营者的不正当竞争行为监管

除对《反不正当竞争法》第二章进行细化补充，《暂行规定》还基于《电子商务法》第三十五条，新增平台经营者的不正当竞争行为，对平台经营者提出了更高的监管要求，主要包括：不得不当干扰平台内经营者经营、不得不合理限制交易、不得收取不合理费用。其中，《暂行规定》第二十三条规定提出：“具有竞争优势的平台经营者没有正当理由，不得利用技术手段，滥用后台交易数据、流量等信息优势以及管理规则，通过屏蔽第三方经营信息、不正当干扰商品展示顺序等方式，妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行，扰乱市场公平竞争秩序。"对于平台经营者而言，此处应当关注的是对于平台经营者“竞争优势"地位的认定，以及《暂行规定》所规制的不正当竞争行为与反垄断法所规制的垄断行为的边界划分。

相较于反垄断法，反不正当竞争法律体系（包括《暂行规定》）对于经营者市场地位、保护法益及违法后果的规定均有所不同。在具体适用中，《暂行规定》从维护公平竞争秩序的视角出发，对平台经营者提出了更高的合规要求：即使平台经营者尚未达到《反垄断法》所称的“市场支配地位"，而仅是具有“竞争优势"，其利用技术手段妨碍、破坏其他经营者提供的网络产品或服务、对平台内经营者进行不合理限制或附加不合理条件的行为，也可能构成不正当竞争行为。

在“竞争优势"的认定上，《暂行规定》中并未对“竞争优势"的内涵进行阐释，从文本来看，“竞争优势"的对象是“其他经营者"，同时囊括了平台内经营者与其他平台经营者，这一理解与《反不正当竞争法》第十二条第二款是统一的。司法实践中通常对“竞争关系"进行广义解读，并不仅限于同业竞争，在新型商业模式层出不穷的背景下，在司法实践中业已确认：平台经营者与没有直接竞争关系的平台内经营者，以平台内消费者为中介，建立的利益此消彼长的关系，属于反不正当竞争法的调整对象，且法院通常以《反不正当竞争法》第二条所确立的“自愿、平等、公平、诚信"原则进行考察。[6]

其次，就如何判断是否存在“优势"，目前相关文件中可供参考的是《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》第四十七条中界定的“相对优势地位"的概念：“本法所称‘相对优势地位’，包括经营者在技术、资本、用户数量、行业影响力等方面的优势，以及其他经营者对该经营者在交易上的依赖等。"上述因素可能影响监管部门对平台经营者是否存在“竞争优势"的判断。此外，尽管法院通常只简单引用“竞争优势"而未对其进行解释，但从过往的裁判文书中来看，平台经营者通过算法与创新经营模式，打造完整的网络平台生态系统，更可能被认为基于该商业模式而形成、享有“竞争优势"。[7]

总而言之，尽管《暂行规定》中新增的平台经营者义务在实践中的适用仍有待观察，但该规则本身可能成为实践中监管部门与竞争对手的新的抓手，需要平台经营者及时对自身技术程序、平台规则等作出调整，以适应反不正当竞争立法愈发成熟、执法愈发严格的新趋势。

亮点三：补充网络中混淆行为的表现形式

《暂行规定》对《反不正当竞争法》第六到十一条规定的仿冒混淆、虚假宣传、商业诋毁等传统不正当竞争行为在互联网领域的新表现形式进行了细化。

在数字经济的语境下，混淆行为结合互联网的特点有了更多的表现形式，《暂行规定》中禁止经营者擅自使用他人有一定影响力的域名主体部分、网站名称、页面设计、网络代称、网络符号等标识或标识设置。根据《关于适用<反不正当竞争法>若干问题的解释》，“有一定影响"是指具有一定的市场知名度并具有区别商品来源的显著特征，市场知名度应当综合考虑中国境内相关公众的知悉程度，商品销售的时间、区域、数额和对象，宣传的持续时间、程度和地域范围，标识受保护的情况等因素。（加粗部分为《暂行规定》新增内容，下同）

在近年网络不正当竞争纠纷案件中，常见将他人注册商标设置为自身搜索关键词的情形。《暂行规定》正式将这一行为类型化，而不必再诉诸兜底条款。此外，相较于《征求意见稿》，《暂行规定》还特别强调了“提供网络经营场所等便利条件"这一帮助行为，对于经营者而言，除了自身不得从事混淆行为外，亦应注意不得帮助其他经营者实施混淆行为。

案例6：被告T公司与原告F公司均从事餐饮招商加盟业务，T公司将百度搜索关键词设置为F公司注册商标的文字。法院认为T公司设置搜索关键词的行为并非宣称自身提供的产品或服务为属于F公司的涉案品牌，相反明确表示了涉案品牌招商主体为F公司，并未侵犯F公司的商标权。然而，由于原被告均从事餐饮招商加盟业务，存在竞争关系，被告未经许可设置原告注册商标文字为搜索关键词的行为容易导致潜在客户的误解，构成不正当竞争。被告主张潜在加盟商不同于一般消费者，具有经营能力与丰富社会经验，该抗辩并未被法院所采纳。[8]

案例7：A公司开发运营名称为“AI在线"的微信公众号，该公众号使用高度类似某知名人工智能公司B公司官方图像的图案作为头像，并在简介中称该公众号是B公司产品的中文版，含有AI智能对话功能。但经调查发现，A公司调用B公司产品背后的基础模型支持其公众号运行相关AI智能对话功能，但并不能提供B公司产品本身的服务。市场监管部门认为A公司明知其提供的服务不是B公司产品本身，但通过使用与他人有一定影响的商品名称、图案等相同或者近似的标识，使人产生误认的行为，违反了《反不正当竞争法》第六条第（四）项的规定，对其处以罚款6万元的行政处罚。[9]

亮点四：细化网络虚假宣传类型

《暂行规定》中明确，网络中虚假宣传可以通过网站、客户端、小程序、公众号等渠道，以直播、平台推荐、网络文案、热搜、榜单等多种互联网营销形式进行。此外《暂行规定》还禁止了虚假交易、虚构排名、虚构交易额、虚构预订、编造用户评价、好评返现等商业宣传行为。值得关注的是，在列举的网络典型虚假宣传行为之外，《暂行规定》第九条第八项新增了一款“虚构升学率、考试通过率、就业率等教育培训效果"，特别提示了教育培训机构的虚假宣传行为。

案例8：当事人W在某平台内的直播间开展翡翠原石销售时，存在虚设场景、雇请缅甸籍人员假扮货主等虚假宣传行为，包括：雇用缅甸籍人员在直播间内售卖翡翠原石，在与买家的微信聊天中多次虚构进出中缅边境线代购翡翠原石；或是让缅甸籍人员在直播间内假扮翡翠原石供货商，以此进行虚假砍价。此外，调查中还发现当事人存在发布虚假用户评价行为。市场监管部门对其处以罚款20万元的行政处罚。[10]

案例9：S公司委托C公司通过虚假问答式的口碑营销对其产品进行营销宣传。C公司在百度问答、贴吧等网络咨询和社交平台发布文章、并假借未实际购买该产品的人员，模拟消费选择者和实际购买者的口吻，谎称该产品购买和品用体验好，以此来欺骗、误导消费者。市场监管部门对S公司处以罚款3万元的行政处罚。[11]

亮点五：明确互联网商业贿赂中的“财物"

《反不正当竞争法》第七条禁止经营者为谋取交易机会或竞争优势等而进行商业贿赂，《暂行规定》中承接该条，对数字经济中的“竞争优势"进行了细化，主要列举为流量、排名、跟帖服务等。另一方面，由于互联网中存在许多虚拟资产，《暂行规定》据此对“财物"的概念进行了补充：在现金、物品之外，可用于商业贿赂的财物还包括网络虚拟财产及礼券、基金、股份、债务免除等其他财产权益。

值得注意的是，互联网中商业贿赂不仅涉及不正当竞争相关民事诉讼或行政处罚，还可能构成《刑法》第一百六十三、一百六十四条规定的非国家工作人员受贿罪与对非国家工作人员行贿罪。根据《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第十、十一条，当非国家工作人员受贿数额在三万元以上、个人行贿数额在三万元以上、单位行贿数额在二十万元以上的，应予立案追诉。

案例10：A公司筹备网络直播活动，欲通过中介公司联络相关艺人参与。B公司分别给付A公司娱乐营销经理、某艺人经纪人好处费9万元，并利用上述两人职务便利，获取了为A网络公司直播活动提供服务的交易机会，并从中获利28万元。市场监管部门认为B公司的行为违反了《反不正当竞争法》第七条第一款第（三）项的规定，属于商业贿赂的不正当竞争行为，对B公司处以210万元罚款并没收违法所得28万元。[12]

案例11：D公司为提升其品牌在某电商平台的销量，通过王某对接该平台品牌运营部主管，约定以平台上的销量给予该主管回扣。王某的行为构成对非国家工作人员行贿罪。D公司实际控制人、电商平台品牌运营部主管亦被另案处理。[13]

亮点六：优化网络反不正当竞争执法程序

《暂行规定》还优化了网络反不正当竞争执法办案的程序规定。相较于《反不正当竞争法》与《征求意见稿》，《暂行规定》第三章“监督检查"中有以下值得关注的要点：

第一，《暂行规定》提出了根据重大案件的连接点确定管辖权。通常而言，市场监管部门对网络不正当竞争案件的管辖适用《市场监督管理行政处罚程序规定》，由平台经营者住所地或平台内经营者实际经营地县级以上市场监督管理部门管辖。 但根据《暂行规定》，如若网络不正当竞争行为举报较为集中，或者引发严重后果或者其他不良影响，则可以由实际经营地、违法结果发生地的设区的市级以上地方市场监督管理部门管辖，允许市场监管部门提级管辖，并扩大了地域管辖的范围，也因此降低了相关个人与企业的投诉成本。经营者可能更容易面临投诉举报与监管调查，对企业合规提出了新的挑战。

第二，《暂行规定》中创设了专家观察员制度。在新型、疑难案件中，专家观察员经委派可以对竞争行为是否有促进创新、提高效率、保护消费者合法权益等正当理由方面可以提出意见，能够提高案件处理的专业性和效率，也体现了《暂行规定》鼓励创新的立法宗旨。《征求意见稿》第二十八、二十九条中曾对专家观察员的资格要求与回避情形作出规定，最终版本的《暂行规定》删除了这两条，为监管留下了更多自由裁量的空间。目前来看，多地市场监管部门已经就公平竞争审查组建了专家库、选聘了专家库专家，企业可与其对接，就市场竞争中出现的问题及时咨询。但专家观察员制度属于《暂行规定》中新设制度，其最终落地仍有待进一步观察。

结语

数字经济的快速发展带来监管部门的监管关注，伴随着相关法律法规的完善，我国对网络不正当竞争行为的执法力度逐步增强，当然，需要注意的是，在跨境电商等涉外数字经济的场景下，相关从业者除了遵守国内法规之外，还需要关注商家所在地、买家所在地、商品原产地、销售目的地、出口地等域外法域的相关合规要求。

《暂行规定》及时回应了执法与司法实践的现实需求，补充和完善了我国关于禁止网络不正当竞争行为的立法。《暂行规定》的颁布为有关监管部门认定网络不正当竞争行为提供了更加清晰明确的指引。未来，随着《反不正当竞争法》的进一步修订，企业经营者应当更加关注在反不正当竞争、消费者权益保护、个人信息保护等方面的交叉性合规要求，维护公平竞争的市场秩序，推动数字经济迈上新台阶，实现数实深度融合，助力经济高质量发展。

[注] 

[1] （2016）苏01刑终33号刑事判决书。

[2] （2018）京73民终55X号民事判决书。

[3] （2020）鲁02民初58X号民事判决书。

[4] （2019）京73民终3789号民事判决书。

[5] （2021）浙06民终31XX号民事判决书。

[6] （2019）浙01民终95XX号民事判决书。

[7] 同上注6。

[8] （2021）鲁02民初1765号民事判决书。

[9] http://scjgj.sh.gov.cn/1073/20240109/2c984a728cd3f55d018cebea9be362ed.html

[10] https://www.samr.gov.cn/jjj/sjdt/gzdt/art/2023/art_885915ef69c94901bd4ce6b44d9029bc.html

[11] https://www.samr.gov.cn/jjj/sjdt/gzdt/art/2023/art_885915ef69c94901bd4ce6b44d9029bc.html

[12] https://mp.weixin.qq.com/s/8FiiIMgOuPCXvE4XWtnNEg

[13] （2022）沪0109刑初489号刑事判决书。

[14] 《市场监督管理行政处罚程序规定》 第十条　 网络交易平台经营者和通过自建网站、其他网络服务销售商品或者提供服务的网络交易经营者的违法行为由其住所地县级以上市场监督管理部门管辖。

平台内经营者的违法行为由其实际经营地县级以上市场监督管理部门管辖。网络交易平台经营者住所地县级以上市场监督管理部门先行发现违法线索或者收到投诉、举报的，也可以进行管辖。