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新《公司法》与《刑法修正案（十二）》视角下民营企业董监高的忠实、勤勉义务
新《公司法》与《刑法修正案（十二）》视角下民营企业董监高的忠实、勤勉义务
民营企业作为我国经济的重要组成部分，是我国经济发展的重要一环。而其中，民营企业的董事、监事、高级管理人员（以下简称“董监高”）作为负责企业日常经营管理事务的主要人员，对企业负有忠实、勤勉的义务。然而，在实践中，董监高利用职务之便，违反忠实、勤勉义务，谋取个人利益或为他人谋取利益的案例屡见不鲜。2023年12月29日召开的第十四届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过了对《公司法》（2018年修正）的修订（以下简称“新《公司法》”）以及《中华人民共和国刑法修正案（十二）》（以下简称“《刑法修正案（十二）》”） 。该两部法案均已于今年正式实施，且内容均涉及董监高的忠实、勤勉义务。其中，新《公司法》明确了忠实、勤勉义务的内涵，而《刑法修正案（十二）》则将原先仅适用于国有企业人员的一些利用职务便利非法谋利的入刑情形拓展到了民营企业。
本文将围绕新《公司法》和《刑法修正案（十二）》中修订和新增的一些关于董监高忠实、勤勉义务的规定展开讨论，便于民营企业和董监高理解相关规定，并在日常工作中加以落实。
一、忠实、勤勉义务的内涵及新旧公司法的变化
《公司法》（2018年修正）对于忠实、勤勉义务进行了概述性规定，忠实、勤勉义务的原则也贯穿《公司法》始终，散落在各个条文中。新《公司法》明确定义了董监高的忠实、勤勉义务，以及其具体内涵：忠实义务要求公司董监高在履职过程中，避免自身利益与公司利益冲突，禁止滥用职权，为自己牟取不正当利益；勤勉义务要求公司董监高积极履行职能，并为公司的最大利益行使董监高职能。明确忠实、勤勉义务的内涵，一方面便于企业以及董监高自身在日常工作中更好地理解忠实、勤勉义务，并在日常工作中加以落实；另一方面，也为在董监高因未履行忠实、勤勉义务，损害公司利益的情况下，公司主张相应权利提供了更为明确的法律基础。
此外，新《公司法》第一百八十条明确了不在公司担任董事职务，但实际执行公司事务的控股股东、实际控制人，同样应对公司负有忠实、勤勉义务。现阶段，不少民营企业的组织管理架构中，一些公司的控股股东、实际控制人虽然没有在公司担任董监高职务，但实际控制和执行公司事务。本次修订后，新《公司法》中明确此类人士对公司负有忠实、勤勉义务，使得该条与《公司法》第二十二条关于公司的控股股东、实际控制人、董监高违反忠实、勤勉义务，损害公司利益所需要承担的民事责任这一条款充分衔接。
二、新《公司法》对于董监高利用关联关系开展交易的一些具体行为的规范
除了明确忠实、勤勉义务的具体内涵，并明确适用对象之外，新《公司法》的第一百八十二至第一百八十四条，对旧《公司法》的相关条款进行了新增和调整，其中，新《公司法》进一步规范了董监高在履行职务时需格外注意的以下三类行为：
（1）董监高本人或其近亲属直接或间接与本公司订立合同或进行交易；
（2）董监高利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会；
（3）董监高自营或为他人经营与其任职公司同类的业务。
具体条款如下：
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上述三类行为主要涉及关联交易和同业竞争，日常经营管理中，在这些交易或者经营活动场景下，如果公司的董监高与交易对方或者与公司经营同类业务的外部第三方存在一定关联关系，可能会导致其自身的利益与公司的利益存在冲突。而这种利益冲突，很可能进而导致其违反忠实、勤勉义务。根据《公司法》的规定，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用关联关系损害公司利益。给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。也就是说，只有利用关联关系，进而导致公司利益受到损害的行为，才应当被禁止。因此，《公司法》并未完全禁止董监高在履职过程中实施上述三类行为，而是通过对这些行为需要符合的条件和/或需要履行的公司内部报告和决议程序加以规定，从交易本身对公司是否损害公司利益、是否报告董事会或股东会并获得通过这两个方面，来对董监高上述三类行为的实施提出关于其履行忠实、勤勉义务的具体要求，从而更好约束董监高的行为。
三、《刑法修正案（十二）》新增的民营企业董监高违反忠实义务的刑事责任
如前所述，在实务中，董监高违反忠实、勤勉义务，损害公司利益的行为常见于关联交易和同业竞争行为。在《刑法修正案（十二）》生效前，民营企业的董监高实施关联交易、同业竞争行为损害公司利益，如不构成职务侵占、非国家工作人员受贿等此前已入刑的罪名，通常仅需要承担民事责任。然而《刑法修正案（十二）》将为亲友非法牟利罪、非法经营同类营业罪、徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪的犯罪主体扩大到民营企业工作人员，具体罪名和行为如下：
·为亲友非法牟利罪
企业工作人员违反法律、行政法规规定，利用职务便利，从事下列行为之一，使企业利益遭受重大损失，将承担刑事责任：
（1）将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营；
（2）以明显高于市场的价格从自己的亲友经营管理的单位采购商品、接受服务或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品、提供服务；
（3）从自己的亲友经营管理的单位采购、接受不合格商品、服务。
·非法经营同类营业罪
公司董监高，违反法律、行政法规规定，利用职务便利，自己经营或为他人经营与任职公司同类的业务，获取非法利益，致使公司、企业利益遭受重大损失的。
·徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪
企业直接负责的主管人员，徇私舞弊，将公司、企业资产低价折股或低价出售，致使公司、企业利益遭受重大损失，应当承担刑事责任。
虽然上述罪名下，不同情况下的犯罪主体各不相同，但公司董监高作为企业日常经营管理的主要负责人，相比普通员工，其在公司的身份、角色和权力往往为实施上述行为提供了更为充分的条件，因此，在很多情况下，他们比普通员工更容易成为上述行为的犯罪主体。根据《刑法修正案（十二）》对上述三个罪名的规定，民营企业董监高如实施上述行为，且被认定为违反《公司法》或其他法律、行政法规的规定，并造成企业利益重大损失，则将可能会承担刑事责任。
如前所述，《刑法修正案（十二）》生效前，从刑事角度，包括董监高在内的民营企业内部人员违反忠实、勤勉义务，损害公司利益的行为符合职务侵占罪、非国家工作人员收受贿赂等此前已入刑的罪名的条件下，行为人才有可能承担刑事责任。而《刑法修正案（十二）》将为亲友非法牟利罪、非法经营同类营业罪、徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪的犯罪主体扩大到民营企业工作人员，一方面可以更好地对高管起到威慑作用，使其充分履行忠实、勤勉义务，同时，也为民营企业提供了针对董监高损害公司利益、导致公司利益遭受重大损失，但不构成该修正案出台前已经入刑罪名的行为时可以采取的刑事救济措施。
四、民营企业及董监高如何在日常工作中落实
新《公司法》及《刑法修正案（十二）》的正式实施，有利于民营企业董监高更好地履行忠实、勤勉义务，以保障公司有序经营。在日常经营中，民营企业可以通过以下措施，更好防范董监高违反忠实、勤勉义务，利用关联关系开展交易和/或商业活动，损害公司利益：
1、完善相关的公司关联交易合规决策流程，明确董监高利用关联关系开展交易和/或商业活动需要符合的条件和履行的程序，明确各个程序步骤所涉及的部门以及其职责。
2、建立和完善公司的利益冲突制度和相关的申报流程、抽查制度等，并充分落实。
3、对公司董监高等负有忠实、勤勉义务的人士进行合规培训，使其充分了解忠实、勤勉义务的内涵，更好地履行忠实、勤勉义务等。
另一方面，民营企业董监高在履职时，如果利用其关联关系开展交易和/或商业活动，应注意以下方面：
1、应积极履行忠实、勤勉义务，为公司最大利益行使职能，不得损害公司利益。
2、对于可能涉及关联交易、同业竞争、与公司发生利益冲突的行为，应及时报告公司董事会、股东会，并按照公司章程规定，经董事会或股东会审议通过，且关联董事应当回避，保证程序正当。
[参考法条]
[1] 《公司法》（2018年修正）第一百四十七条
[2] 《公司法》（2023年修订）第二十二条、第一百八十条、第一百八十一条、第一百八十二条、第一百八十三条、第一百八十四条、第一百八十六条
[3] 《刑法修正案（十二）》一、二、三
[4] 《刑法》第一百六十三条、第一百六十五条、第一百六十六条、第一百六十九条、第一百八十三条
