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新《公司法》背景下投资并购的非预期出资风险浅析
新《公司法》背景下投资并购的非预期出资风险浅析
一、发起人出资连带责任可能带来的非预期出资风险
新《公司法》第50条规定了发起人的出资连带责任。法律规定，有限公司设立时，股东未按照公司章程规定实际缴纳出资，或者实际出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的，设立时的其他股东与该股东在出资不足的范围内承担连带责任。
其实，公司这一法律实体在正式成立后，投资方才得以被赋予“股东”名义，而对于设立时的公司宜使用“设立人”（参考《民法典》的规定）或“发起人”（参考《公司法》关于股份公司的规定）对投资方进行法律定义。公司设立时的发起人之间为合伙关系，根据合伙理论，合伙人需要对外承担连带责任；而公司成立后的股东受有限责任原则的保护，以其认缴的出资额为限对公司承担责任，投资的风险边界具有相对确定性，原则上不承担他人债务。因此，该规定项下的发起人出资连带责任应仅限于公司设立时需要实际缴纳出资但出资不足的部分，而不含设立时只需认缴、成立后才需实缴的部分，当然也不应包含成立后的再行增资部分。可见其规范的场景极其有限，以避免对股东的有限责任及认缴的期限利益造成冲击。
对于投资方而言，如与其他合作方作为共同发起人投资设立目标公司，特别是对公司成立的首期资本金设置了较高实缴门槛的，需充分关注发起人身份带来的额外责任，在其他发起人出资不足的情况下，可能牵连遭受非预期出资风险。
应对措施：投资方可考虑在公司正式成立后（或他人象征性地成立公司后）才入股，以排除发起人身份带来的额外责任；或者设置较低的首期实缴门槛，使各发起人更加容易完成设立时的实缴出资义务，待公司正式成立后再增资扩股，以排除风险场景的发生。
二、股东失权新规可能带来的非预期出资风险
新《公司法》第52条崭新地规定了股东失权制度。针对未按期缴纳出资的股东，首次董事会作出决议，向股东发出失权催缴书（可设宽限期）；如宽限期届满股东仍未出资的，二次董事会作出决议，向股东发出失权通知书，股东丧失其未缴纳出资的股权。
上述“丧失的股权”实质上脱离了股东持有，转为公司的库存股，公司应当依法转让或减资注销。值得注意的是，6个月内未转让或注销的该库存股，根据规定最终系由公司其他股东按出资比例相应缴纳出资予以填补。
应该说，股东失权制度在确保公司资本充实、保护债权人利益等方面新增了制度保障，但可能存在冲击股东有限责任原则的嫌疑。特别是在公司经营不善、股权贬值的情况下，股东逃避出资义务后，公司很可能难以将库存股转让脱手，而减资程序涉及的债权债务处理问题也很可能难以推动，最终将很可能步入其他股东来填补出资的境地，这将给作为“其他股东”的投资方、并购方带来非预期出资风险，给“有限责任”这一风险屏障带来不确定性，增加决策及交易成本。
应对措施：股东失权制度的启动主体系公司董事会，对于未按期缴纳出资的股东，董事会可以选择启动股东失权程序，当然也可选择“一催到底”依法运用多种工具让股东缴纳出资。特别在股东有恶意逃避出资义务、可能加重其他股东出资责任的情况下，董事会应当谨慎研判与使用股东失权制度，否则可能将构成违反信义义务而被追究责任。投资方、并购方可以监督公司董事会对追缴工具的选择与使用，对于贸然启动股东失权程序并可能带来损害风险的行为，可以依法维护自身权利。
三、转股担责新规可能带来的非预期出资风险
新《公司法》第88条规定了转让未届/已届出资期限股权，转让人和受让人如何承担出资义务的制度。对于已认缴、未届期的股权转让，由受让人承担出资义务，但受让人未按期缴纳出资的，由转让人承担补充责任；而对于已认缴、已届期的股权转让，由受让人、转让人在出资不足的范围内承担连带责任。
简言之，只要出资没有到位，受让方特别转让方不能想当然地以为出资义务随着股权过户而转移。北京海淀法院于2024年8月14日发布案例，孙某为仁和公司债权人，钱某为仁和公司唯一股东并对其债务承担连带责任，由于仁和公司及钱某均无财产可供执行，且钱某未能证明已按期足额缴纳出资，法院追加钱某股权历任前手张某、王某、李某、赵某为被执行人，法院认为即使数次转让股权的原股东转让股权时均未届出资期限，但在受让人未按时足额缴纳出资的情况下，诸原股东应依次就受让人未能足额缴纳的出资部分向债权人承担补充责任。
投资方、并购方在股权退出的场景下尤其需要注意上述事项，特别对于未届出资期限的股权转让，容易误认为股东权利义务已概括转移，在受让方未来无力如期足额缴纳出资时还将遭受非预期出资风险。
应对措施：投资方、并购方在股权退出时应谨慎考察与选择受让方，以防止交易设计的由受让方后续缴纳出资的方案落空，反而还要承担出资的补充责任或连带责任；投资方、并购方也可以考虑在交易前即补足出资，并相应体现在交易对价中，防止未来在不确定的时间被追缴。
四、结论
新《公司法》在衡平股东与债权人的保护上有不少新机制，特别在股东有限责任、出资风险转移等传统要点上又焕发了新的内容，投资并购领域的市场主体应更加谨慎地选择项目合作方、交易对手方，并提高资本充实的敏感度，以防止非预期出资风险的发生。