《中华人民共和国两用物项出口管制条例》十大变化亮点简评
《中华人民共和国两用物项出口管制条例》十大变化亮点简评
2024年9月30日,国务院总理李强签署第792号国务院令,公布《中华人民共和国两用物项出口管制条例》(以下简称“《条例》”),自2024年12月1日起施行。
此前,《中华人民共和国出口管制法》(以下简称“《出口管制法》”)下并无统一的行政法规规制两用物项出口活动,亦未制定和发布统一的两用物项管制清单,具体规则散见于《生物两用品及相关设备和技术出口管制条例》(以下简称“《生物两用品条例》”)、《核两用品及相关技术出口管制条例》(以下简称“《核两用品条例》”)等条例以及针对特定货物、技术和服务发布的临时出口管制公告中。本次《条例》的发布整合优化了两用物项领域各项规章制度的规定,建立了统一、明确的两用物项监管制度与体系,在提高管理效能的同时细化了出口便利化措施,为出口经营者、进口商及相关服务提供者提供了清晰明确的制度指引。
《条例》施行后,除两用物项中的监控化学品优先适用《中华人民共和国监控化学品管理条例》、导弹及相关物项和技术适用军品出口管理制度外,其他两用物项的出口活动均受《条例》管辖。此外,司法部、商务部负责人在就《条例》有关问题答记者问时指出,目前,商务部正在制定统一的两用物项出口管制清单,将与《条例》同步实施,未来将保持动态调整。
我们将《条例》所涉出口管制规则的主要变化亮点梳理如下,以供参考。
亮点一:取消出口经营者登记制度
在经营资格方面,《条例》施行前,《生物两用品条例》《核两用品条例》等法规均规定,从事管控物项出口的经营者须经国务院主管部门登记,未经登记不得经营管控物项出口。
《条例》施行后,在一定程度上放松了对公司的监管尺度,取消了现行两用物项领域行政法规、规章规定的有关出口经营者登记制度,出口经营者无需向国务院主管部门登记,即可根据《条例》申请取得相应的出口许可证或出口凭证,从事管控物项的经营活动。
亮点二:细化通用许可制度
《出口管制法》第十四条规定,出口经营者建立出口管制内部合规制度,且运行情况良好的,国家出口管制管理部门可以对其出口有关管制物项给予通用许可等便利措施。《条例》进一步细化了上述规定,明确了通用许可的申请条件与所需材料。具体而言:
【申请通用许可的条件】
(1)出口经营者建立两用物项出口管制内部合规制度且运行良好。经营者可参考《商务部关于两用物项出口经营者建立出口管制内部合规机制的指导意见》等指引文件建立内部两用物项出口管制合规管理体系。
(2)具有相关两用物项出口记录。此前在《条例》征求意见稿中明确,申请通用许可的出口经营者须“从事两用物项出口业务两年以上(含两年),并多次取得两用物项出口许可”,在《条例》正式发布版中删去了具体从业年限要求。
(3)相对固定的出口渠道及最终用户。
【申请通用许可所需的材料】
(1)申请出口许可证的一般材料,包括两用物项出口申请表,申请人的法定代表人、主要经营管理人以及经办人的身份证明,与两用物项出口有关的合同、协议的副本或者其他证明文件,两用物项的技术说明或者检测报告,两用物项的最终用户和最终用途证明文件等。
(2)申请通用许可所需的特殊材料,包括:
1)两用物项出口管制内部合规制度运行情况说明;
2)两用物项出口许可证件申领及使用情况说明;
3)两用物项出口渠道及最终用户有关情况说明。
在上述规定之下,企业应加强两用物项出口管制内部合规体系建设,充分利用通用许可这一便利化措施,利好自身出口经营活动。在准备申请材料的过程中,可考虑聘请专业人士协助准备合规制度运行情况说明等专业材料。
亮点三:新增以登记填报信息方式获得出口凭证出口方式
在许可便利化措施方面,《条例》参照欧盟、美国等国家/地区许可豁免等制度经验,对于符合特定情形的出口,例如出境维修、参加展会等活动,出口经营者可以“以登记填报信息方式获得出口凭证”,自行报关出口。
《条例》第十五条第四款规定,以登记填报信息方式获得出口凭证出口的出口经营者应当在特定两用物项每次出口前向商务部办理登记,按照规定如实填报相关信息获得出口凭证后,凭出口凭证自行出口。
【可适用出口凭证出口的情形】
具体而言,可以适用以登记填报信息方式获得出口凭证出口方式的情形包括:
(1)进境检修、试验或者检测后在合理期限内复运给原出口地的原最终用户;
(2)出境检修、试验或者检测后在合理期限内复运进境;
(3)参加在中国境内举办的展览会,在展览会结束后立即原样复运回原出口地;
(4)参加在中国境外举办的展览会,在展览会结束后立即原样复运进境;
(5)民用飞机零部件的出境维修、备品备件出口;
(6)商务部规定的其他情形。
【不得适用通用许可、出口凭证的情形】
《条例》第二十条明确规定了不得申请通用许可或以登记填报信息方式获得出口凭证等便利化措施的情形,包括:
(1)刑事处罚:单位因两用物项出口管制违法行为受过刑事处罚,或者单位中与两用物项出口相关的直接负责的主管人员和其他直接责任人员因两用物项出口管制违法行为受过刑事处罚;
(2)行政处罚:5年内因两用物项出口管制违法行为受过行政处罚且情节严重;
(3)管控名单实体:属于列入管控名单内的境外组织和个人在中国境内设立的独资企业、代表机构、分支机构;
(4)商务部规定的其他情形。
亮点四:明确出口许可的重新申请与变更要求
2023年2月12日,商务部安全与管制局发布《商务部办公厅关于进一步做好两用物项出口管制工作的通知》,其中明确规定:“确需改变最终用户或最终用途等已批准的许可范围的,应当依法向商务部提出申请。对于违反有关规定和要求的,商务部将依法予以处理和处罚。”
《条例》第十八条细化了上述规定,明确了出口许可变更与重新申请的场景与要求。具体而言,在出口许可证有效期内:
(1)出口经营者需要变更出口所涉“关键要素”的,须重新申请两用物项出口许可,交回原出口许可证件,并暂时停止出口,其中“关键要素”包括两用物项的种类、出口目的国家和地区、最终用户、最终用途等。
(2)出口经营者需要改变出口涉及的其他非关键要素的,可提出变更两用物项出口许可申请,如实提交有关证明材料,暂时停止使用出口许可证件。
如商务部认定不予变更,出口经营者应按照原出口许可证件载明的范围、条件和有效期出口两用物项。
在实践中,存在大量并不知晓物项的最终用户、仅向经销商出口物项的案例,在此场景下将谁列为最终用户是从事出口活动的企业长期以来的难点。尽管此前并无明确法律规定许可变更程序,但实践中大多数企业仍采取先出口、后变更许可的方式解决。目前,《条例》细化了许可变更的程序与要求,为企业开展相关业务提供了更为明确的指引。但是,最终用户属于《条例》明确规定的“关键要素”之一,每次最终用户变化理论上都需要重新申请许可,在实践中是否可能给企业带来较大实操难度,有待进一步观察。
此外,除出口经营者自行申请出口许可变更外,商务部如发现已经授予出口许可的出口活动的出口类型、管制物项敏感程度、出口目的地、最终用户与最终用途等因素发生重大变化,可通知出口经营者暂时停止使用出口许可证件。如果商务部经审查认为有关变化可能对国家安全和利益、履行防扩散等国际义务产生重大风险的,出口经营者的两用物项出口许可可能被撤回、撤销或者被要求申请变更;如认为不存在上述风险,出口经营者在取得商务部通知后可恢复使用相关出口许可证件。
《条例》第三十九条明确了违反上述规定的法律后果,出口经营者将面临没收违法所得、处以罚款乃至责令停业整顿、吊销出口经营资格等处罚措施。具体而言,违法经营额50万元以上的,可在没收违法所得的基础上并处违法经营额5倍以上10倍以下罚款;没有违法经营额或者违法经营额不足50万元的,并处50万元以上500万元以下罚款;情节严重的,责令停业整顿,直至吊销相关管制物项出口经营资格。
亮点五:建立最终用户和最终用途风险管理制度
《条例》主要从两个维度构建最终用户与最终用途风险管理制度:一方面,对于国内出口经营者而言,应保证出口活动所涉的最终用户与最终用途不存在违反法律规定的情形;另一方面,对于国内进口商与最终用户而言,如向商务部申请出具《最终用户和最终用途说明》,应确保上述承诺的真实性。
【国内出口经营者】
《条例》延续此前《出口管制法》第十五条、第十六条的规定,要求出口经营者在申请两用物项出口许可时提交最终用户出具的最终用户和最终用途证明文件(EUC),并要求最终用户做出承诺,未经商务部允许,不得擅自改变两用物项的最终用途或者向任何第三方转让。
此外,《条例》第二十五条在上述规定的基础上增设了出口商的报告义务。具体而言,出口经营者如发现两用物项的最终用户、最终用途已经改变或可能改变,EUC存在伪造、变造、失效等情形,或以欺骗、贿赂等不正当手段获取EUC的情形,应立即停止出口,向商务部或其他主管部门报告并配合核查,由商务部或其他主管部门判断是否需要撤回、撤销出口许可或要求出口经营者变更出口许可。
在上述规定之下,从事出口活动的中国境内企业应在出口交易开展的过程中持续关注最终用户与最终用途情况,对风险警示信号保持一定的敏感度,一旦发生最终用户与最终用途变化或其他风险情形,应及时向商务部报告。
【国内进口商与最终用户】
根据此前执法实践,商务部可应国内进口商的申请,向出口国政府出具《最终用户和最终用途说明》,以证明进口商和最终用户已向商务部承诺进口商品只用于声明的最终用途,未经商务部批准,不转用、不转运、不向其它目的地再出口。
《条例》明确,国内进口商应确保自身向商务部作出的最终用户与最终用途承诺的真实性,并在相关情况发生或可能发生变化时及时向商务部报告。《条例》第四十二条明确了国内进口商违反最终用户与最终用途承诺的法律后果。具体而言,国内进口经营者和最终用户违反其向商务部作出承诺的,给予警告,责令改正,没收违法所得,违法经营额50万元以上的,并处违法经营额3倍以上5倍以下罚款;没有违法经营额或者违法经营额不足50万元的,并处30万元以上300万元以下罚款。此外,商务部可以自处罚决定生效之日起5年内不受理其提出的最终用户和最终用途说明文件办理申请。
亮点六:在管控名单之外增设关注名单
《出口管制法》第十八条规定,对于违反最终用户或最终用途管理要求、可能危害国家安全和利益或将管制物项用于恐怖主义目的的进口商和最终用户,商务部或其他出口管制管理部门可以将其列入管控名单,采取禁止、限制有关管制物项交易、责令中止管制物项出口等措施。
在管控名单之外,《条例》第二十六条新增“关注名单”。该名单类似于美国未经核实清单(UVL),进口商、最终用户未在规定期限内配合商务部开展的两用物项最终用户和最终用途核查、提供有关证明材料,导致无法核实两用物项最终用户、最终用途的,商务部可以将有关进口商、最终用户列入关注名单。
后续如关注名单实体配合核查,经核实不存在擅自改变最终用途、擅自向第三方转让等情形的,商务部可以将其移出关注名单;如关注名单实体存在应被列入管控名单的情形,商务部可将其改列入管控名单。
在上述规定之下,出口经营者应注意跟踪关注名单与管控名单的动态变化,如名单无官方统一公开渠道,应在企业内部自行建立名单数据库并实时更新,在开展业务前对交易相对方、最终用户等主体进行黑名单筛查与数据库比对,尽量避免与关注名单或管控名单实体交易。
如出口经营者因业务需要确需与关注名单实体开展两用物项出口交易,无法通过申请通用许可或以登记填报信息方式获得出口凭证的方式开展出口活动,仅能申请单项许可证。在申请单项许可证时,应同时提交对列入关注名单的进口商、最终用户的风险评估报告,并作出遵守出口管制法律法规和相关要求的承诺。
亮点七:重申接受外国政府现场核查的报告义务
商务部早在2007年9月即发布公告,声明未经中国商务部同意,任何在华注册的企事业单位不得承诺接受或接受外国政府代表进行的与出口管制相关的现场访问或审查。
《条例》第三十八条重申了上述声明,并增设了报告义务。具体而言,中国公民、法人、非法人组织接到外国政府提出的与出口管制相关的访问、现场核查等要求,应当立即向商务部报告。未经商务部同意,不得接受或者承诺接受外国政府的相关访问、现场核查等。
此外,《条例》第四十三条明确了违反上述义务的违规后果:擅自接受或者承诺接受外国政府提出的与出口管制相关的访问、现场核查等要求的,给予警告,并处50万元以下罚款;情节严重的,并处50万元以上300万元以下罚款;情节特别严重的,责令停业整顿。
亮点八:新增违反报告义务的法律责任
《条例》第四十条明确规定了违反《条例》中所述的报告义务的法律责任。具体而言,出口经营者未履行报告义务的,给予警告,责令改正;情节严重的,没收违法所得,违法经营额50万元以上的,并处违法经营额5倍以上10倍以下罚款;没有违法经营额或者违法经营额不足50万元的,并处50万元以上300万元以下罚款。
我们将《条例》中所涉及的应向商务部报告的情形梳理汇总如下,以供读者参考:
(1)适用出口凭证的情形变更:
出口经营者知晓出口不再符合可以适用以登记填报信息方式获得出口凭证后自行出口的情形;
(2)最终用户、最终用途改变或存在伪造等情形:
1)出口经营者或进口商发现两用物项的最终用户、最终用途已经改变或可能改变;
2)出口经营者或进口商发现两用物项最终用户和最终用途证明文件存在伪造、变造、失效等情形;
3)出口经营者或进口商发现以欺骗、贿赂等不正当手段获取两用物项最终用户和最终用途证明文件的情形。
(3)授予出口许可的考量因素变更:
1)出口经营者知晓出口管制货物、技术和服务可能存在危害国家安全和利益,被用于设计、开发、生产或者使用大规模杀伤性武器及其运载工具或被用于恐怖主义目的的风险;
2)出口经营者知晓发现或者接到商务部通知,其出口活动的出口类型、管制物项敏感程度、出口目的国家或者地区、最终用户和最终用途等因素发生重大变化。
此外,《条例》第三十六条还规定了提供代理、货运、寄递、报关、第三方电子商务交易平台和金融等服务经营者(以下简称“服务经营者”)的报告义务。具体而言,服务经营者如发现涉嫌两用物项出口管制违法行为的,应当及时向商务部报告。未履行报告义务的,给予警告,责令改正,可以处10万元以下罚款;情节严重的,并处10万元以上50万元以下罚款。
亮点九:新增教唆、帮助实施违法行为的法律责任
《条例》第四十一条新增了教唆、帮助出口经营者、进口商、最终用户规避出口管制规定、实施违法行为的法律责任。目前《条例》并未说明何种行为可能构成“帮助”,在美国出口管制规则下,禁止协助违规行为的规定主要见于美国《出口管制条例》(EAR)第736部分普遍禁令十。根据该条文,在明知交易违反EAR的情况下销售、转让、出口、再出口、融资、订购、购买、移除、隐藏、储存、使用、借出、处置、运输、转运或以其他方式服务于受管制物项的行为,均受到禁止。中国出口管制规则是否会对“帮助”行为做出如此大范围的解释,有待进一步观察后续执法实践。
具体而言,教唆、帮助出口经营者、进口商、最终用户规避法律规定、实施违法行为的,给予警告,责令停止违法行为,没收违法所得,违法所得10万元以上的,并处违法所得3倍以上5倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足10万元的,并处10万元以上50万元以下罚款。
亮点十:确立有限范围的境外管辖
《条例》第四十九条确立了有限范围的境外管辖。具体而言,外国企业或个人在中国境外向特定国家和地区、特定组织和个人转移、提供下列货物、技术和服务,商务部可要求相关经营者履行两用物项出口管制相关义务:
(1)含有、集成或者混有原产于中国的特定两用物项在境外制造的两用物项;
(2)使用原产于中国的特定技术等两用物项在境外制造的两用物项;
(3)原产于中国的特定两用物项。
上述情形(1)类似于美国所谓的“最小比例原则”,即对于含有一定中国原产成分的境外生产物项进行管控;情形(2)类似于美国所谓的“外国直接产品(FDP)规则”,即对于使用中国原产技术在境外生产的物项进行管控;情形(3)类似于美国对再出口活动的管控,即除了对中国原产货物出口中国边境的行为进行管控外,还对中国原产货物在境外的后续流转过程进行管控。
但是,不同于美国过度扩张的境外管辖,《条例》中的规定更为审慎,仅确立了有限范围的境外管辖:一方面,上述境外管辖仅适用于特定目的国家和地区、特定组织和个人以及特定两用物项,而并非一概适用于所有的境外两用物项流转,商务部可视情况决定对哪些组织和个人、哪些目的国家和地区的何种两用物项出口交易进行域外管辖;另一方面,上述规则仅为商务部提供了一种监管选择,只有在商务部提出具体“要求”后,相关经营者才需履行相关义务。具体“要求”的方式方法有待进一步执法实践观察。
合规建议
随着《条例》的发布,中国两用物项出口管制制度的监管框架进一步明晰。建议在中国开展两用物项出口活动的经营者尽快建立、完善两用物项出口内部合规体系,一方面有助于充分利用通用许可等许可便利化措施,另一方面有助于在公司内部建立完善的出口管制合规流程,及时发现并消除业务中潜在的出口管制合规风险,为企业平稳开展涉外贸易保驾护航。具体而言:
(1)建立两用物项出口内部合规体系
根据我们为相关企业提供服务的经验,良好的出口管制内部合规体系主要包括拟定政策声明、建立组织机构、全面风险评估、确立审查程序、制定应急措施、开展教育培训、完善合规审计、保留档案资料、编制管理手册等基本要素。出口经营者可参考商务部发布的通知、指南等指引性文件,根据公司本身的业务特点与实际情况,建立和完善符合自身实际的出口管制内部合规体系。
(2)完善两用物项交易审查流程
出口经营者应根据自身的业务实际,完善两用物项出口交易的审查流程。一般而言,应在从商务洽谈到合同履行的交易全流程中从以下几方面评估两用物项出口交易的合规性:
1)经营物项情况:审查、梳理经营物项是否被列入中国各类出口管制清单(包括临时管制清单),判断是否可能受到中国、进口国或其他国家相关进出口管制法律法规管辖,了解物项可能的潜在用途,评估是否具备被用于违规用途的可能性;
2)客户情况:了解客户在交易链条中的角色(如生产商、经销商或最终用户)与主要业务范围(如是否涉及军事等敏感业务),筛查客户及其主要股东是否位于中国关注名单、管控名单、反制裁名单、联合国制裁清单或其他禁止或限制交易的名单;
3)技术与研发情况:摸排与境外实体开展的技术交流、传输是否有构成技术出口的风险和隐患,判断是否需要申请相应许可证。
在上述合规审查过程中,如对交易是否需要申请许可、是否可能存在出口管制风险有所疑虑,可考虑及时向国家出口管制管理部门或外部专业机构咨询。
(3)注意从中国出口管制合规角度对涉外交易合同进行审核
随着中国出口管制规定的不断细化、执法的不断深入,中国出口经营者与进口商应在涉外交易业务中尤其注意从中国出口管制合规的视角出发,对业务合同进行合规审查。
例如,《条例》明确规定了未经商务部同意接受外国政府现场核查的违规后果。在实践中,我们曾遇到某中国企业被美国列入未经核实清单(UVL),其美国供应商要求其在签署美国商务部发布的标准UVL声明条款后方同意向其供货,而该标准UVL声明条款中则明确约定中国企业应同意配合美国商务部进行最终用途核查。在此场景下,如对方较为强硬、不同意删除上述条款,建议中国企业根据《条例》的规定与要求对上述条款进行调整,例如,同意在遵守中国法律的基础上配合提供美国商务部要求的信息,在获得中国商务部同意后接受、配合美国政府机关进行实地核查等。
(4)持续关注立法与执法动向
司法部、商务部负责人在就《条例》有关问题答记者问时指出,目前,商务部正在制定统一的两用物项出口管制清单,并将尽快制修订两用物项出口管制配套部门规章和政策,升级完善电子政务系统。建议在中国开展两用物项出口业务的出口经营者对后续配套制度、清单的修订与发布以及执法监管动向保持高度关注,确保准确理解、严格执行《条例》的相关规定,避免因违反两用物项出口相关合规义务而面临政府部门调查、货物被扣押、罚款、吊销经营资质乃至受到相关刑事处罚的风险。