2023年8月9日，美国总统拜登签署《关于解决美国对有关国家的某些国家安全技术和产品的投资问题的行政令》（Executive Order on Addressing United States Investments in Certain National Security Technologies and Products in Countries of Concern,以下简称“行政令”），授权美国财政部部长禁止或限制美国对中国半导体和微电子、量子信息技术以及人工智能三个领域的某些投资。

同日，美国财政部发布拟议规则预先通知（Advanced Notice of Proposed Rulemaking，ANPRM）（以下简称“拟议规则”），详细说明上述行政令的拟监管范围，并进行公示和征求意见。

2024年6月21日，美国财政部发布一项《拟议规则制定通知》（Notice of Proposed Rulemaking），对上述拟议规则的具体内容进行了大幅细化和完善，并公开征求公众意见。

2024年10月28日，美国财政部发布最终规则（Provisions Pertaining to U.S. Investments in Certain National Security Technologies and Products in Countries of Concern）（以下简称“最终规则”），调整上述拟议规则的部分内容，要求美国人向美国财政部申报涉及受关注国家实体的相关受辖交易；并禁止美国人从事涉及受关注国家实体的相关受辖交易。该最终规则将于2025年1月2日生效，同时上述行政令并未计划对相关受辖交易进行追溯，最终规则亦未明确相关受辖交易的溯及力条款，因此，行政令和最终规则无溯及既往的效力。

综上，上述行政令和最终规则填补了美国维持技术领先地位的"小院高墙"（Small yard, high fence）的国家安全审查的监管工具库，进一步推动美中高科技领域脱钩，将对中国高科技行业发展造成深远影响。本文结合最终规则中具体技术指标设定，按照“物项+交易+主体”的管制逻辑进行分析解读，提示中国企业注意相关行业领域的投资合规风险。

一、受管辖的产品和技术-物项分析

行政令的主要监管目标为“受管辖的国家安全技术和产品”（Covered national security technologies and products），具体包括半导体和微电子、量子信息技术、人工智能三个行业领域中，对“受关注国家”[1]（Country of concern）的军事、情报、监控和网络相关能力至关重要的敏感技术和产品。这三个领域的管控标准延续并拓宽了当前美国出口管制所重点关注的物项范围，从限制获取美国特定物项到控制“美国人”对华特定行业投资等多角度、多层次的对国际贸易和投资进行干预。

最终规则的确定再次从干预国际投资的角度，通过严格的技术标准红线打压限制我国半导体和微电子、量子信息技术和人工智能三个行业领域的国际融资和技术交流。

最终规则中物项技术指标和用途具体包括：

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除上表中涉及半导体、量子计算和人工智能领域，符合以下条件的亦属于禁止类交易：

1）符合最终规则第850.209(a)(2)节规定的条件的，由于其与从事第850.224 (a)至(k)段所述任何受辖活动（上述禁止类交易）的一名或多名受辖外国人有关联。其中，第850.209(a)(2)节规定的条件为直接或间接持有从事受辖活动的受关注国家的主体中董事会席位、表决权、股权或任何合同权力，以控制该等主体的任何主体；或者，

2）受关注国家实体参与上述任何受辖交易，且相关交易包含被列入实体清单、军事最终用户清单（MEU清单）、军事情报最终用户、特别指定国民名单（SDN名单）（包括根据50%规则被视同为SDN的主体）、中国军工复合体企业清单（CMIC清单）的主体以及被美国国务卿指定的外国恐怖组织。

二、受辖交易的范围和例外-交易分析

(一) 受辖交易范围

该规则所管辖的投资交易简称为受辖交易（covered transaction），指“美国人”直接或间接参与的以下交易：

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1、应申报交易

应申报交易是指相关受辖外国人或特定合资企业[4]（joint venture）参与的非禁止类受辖交易（具体可参考第一部分物项分析表格）。

此外，若某应申报交易涉及美国“黑名单”主体，包括实体清单、军事最终用户清单（MEU清单）、军事情报最终用户、特别指定国民名单（SDN名单）（包括根据50%规则被视同为SDN的主体）、中国军工复合体企业清单（CMIC清单 ）的主体以及被美国国务卿指定的外国恐怖组织，则其将“升级”为禁止类交易。

2、禁止类交易

禁止类交易是指相关受辖外国人或特定合资企业参与的特定领域的受辖交易（具体可参考第一部分物项分析表格）。

（二）例外交易和豁免

根据行政令和最终规则，相关实施措施将仅针对高度敏感的技术和产品领域的投资，排除下述相关“例外交易”（excepted transaction），不在“受辖交易”的定义范围内：

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最后，该最终规则规定了国家利益豁免的条件和程序要求，即美国财政部长在与美国商务部长、国务卿以及相关机构负责人协商后，可酌情决定某受辖交易可以豁免该最终规则部分规则的适用。

三、受辖交易相关主体-主体分析

（一）美国人（U.S. persons）

本规则的义务主体为“美国人”，包括美国公民、合法永久居民、根据美国或美国管辖区内的任何法律组建的实体，包括任何此类实体的外国分支机构，以及在美国境内的任何人。其主要义务为：

（1）向美国财政部报告其每笔应申报的交易，并提供涉及受辖外国人的交易信息；以及

（2）禁止直接或间接参与涉及受辖外国人的禁止类交易。

此外，美国财政部还要求美国人对“受控外国实体”（Controlled foreign entity）承担义务，包括：

（1）向美国财政部申报关于“受控外国实体”进行的任何交易的信息；

（2）采取一切合理措施阻止“受控外国实体”参与禁止类交易。

本次最终规则明确了“受控外国实体”的定义，包括：

1）由美国人作为其母公司，即美国人直接或间接持有该实体50%以上的投票权益或对董事会的投票权；

2）美国人担任该实体的普通合伙人、管理成员或拥有同等职位；

3）若该实体为集合基金，则美国人作为该基金的投资顾问。

同时，最终规则明确禁止任何以规避目的而进行任何共谋以及旨在逃避、具有逃避目的、导致违反或试图违反该行政令或条例的任何行动，禁止美国人在明知的情况下以规避的方式开展（knowingly directing）交易。

对于主观意识的判断，美国财政部采用类似《出口管理条例》（EAR）中的知晓标准（Knowledge Standard），基于美国人对相关交易情况的明知或应知来认定其义务。其中，“知晓”（Knowledge）指对某种情况的认知，包括“实际知晓”（actual knowledge）、“高度认识”（an awareness of a high probability）或“有理由知晓”（reason to know），不仅包括积极了解情况存在或极有可能发生，而且还包括对其存在或未来发生的高概率可能性的认知。

在特定交易发生时，美国人是否知晓特定事实或情况，将根据美国人通过合理、审慎的调查所掌握或本应掌握的信息进行评估。这意味着，根据公开可获得的信息和适当尽职调查所获信息，美国人需要知晓或者应当合理地知晓，其涉及“受辖外国人”的交易是否受到管辖。

（二）受辖外国人（Covered foreign person）/受关注国家的主体（Person of a country of concern）

美国人被禁止或应当向美国财政部申报与“受辖外国人”所进行的投资交易。

最终规则将“受辖外国人”（Covered foreign person）定义为：（1）从事受辖活动（covered activity）的受关注国家的主体；（2）直接或间接持有上述（1）中主体董事会席位、表决权、股权或任何合同权力，以控制该等主体的任何主体。

最终规则将“受关注国家的主体”（Person of a country of concern）定义为：（1）美国之外的受关注国家的公民或永久居民；（2）根据受关注国家的法律组建或主要营业地点、总部或注册地在受关注国家的实体；（3）受关注国家的政府（包括任何政治分支、政党、政府机构或部门）或者该等国家的政府拥有、控制或指挥的任何主体、代表该等国家的政府行事的任何主体；或（4）上述主体单独或合计、直接或间接持有不少于50%的权益（包括未行使的表决权、董事会表决权或股权）的实体。

四、申报义务合规分析

（一）申报的前置条件

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在上述三种情况下，美国人需遵守规定程序，按时向美国财政部提交完整准确的材料，并保存记录，如提交后发现材料遗漏或不准确的，应立即向财政部申报。

如符合第三项前置条件，所涉交易属于应申报交易或禁止类交易，则美国人申报时应提交相关材料，解释为何在交易时没有知晓有关事实，并描述交易前采取的所有尽职调查措施。

（二）申报程序

最终规则第850.404节规定了申报程序：

1、提起申报时需采用电子形式；

2、美国财政部可联系已提起申报的美国人，提出与交易或遵守规则有关的问题或文件要求；

3、如符合第1项或第2项前置条件，美国人需在应申报交易完成后30个日历日内提起申报；如符合第3项前置条件，美国人需在其知晓后30个日历日内提起申报；

4、美国人在交易完成前已经提起申报，且原始申报的信息出现重大变更的，需在交易完成后30个日历日内更新申报；

5、美国人获得先前未能获得的信息后，需在30个日历日内以书面形式通知财政部。

就申报程序的相关规定而言，最终规则与拟议规则在内容方面保持一致。

（三）申报的内容

美国财政部拟要求美国人进行申报的信息包括以下内容：美国人和受辖外国人的信息、对交易的商业理由的简要描述，以及对受辖外国人所从事的受辖活动的讨论。具体包括：

（1）提交申报的美国人代表的联系信息，包括该代表的姓名、职务、电子邮件地址、邮寄地址、电话号码和雇主；

（2）美国人的描述，包括名称、主要营业地、注册地或法律组织、公司地址、网站，如果美国人是实体，还包括美国人的最终所有人。

（3）美国人的中间和最终母实体的名称、主要营业地、注册地或法律组织，标明美国人与美国人的任何受控外国实体的关系，并标明受管辖的外国人和参与交易的其他相关人员；

（4）简要说明该交易的商业理由；

（5）简要说明美国人确定交易为受辖交易的原因；

（6）交易的状态；

（7）以美元或等值美元表示的交易总价值，对如何确定交易价值的解释，以及对交易对价（包括现金、证券、其他资产和债务豁免）的描述；

（8）交易完成日后，美国人及其关联公司在受辖外国公司中的总股本权益、投票权益、董事会席位（或同等持股），包括任何未来投资协议或承诺的说明，或未来在受辖外国公司（或合资企业）中进行投资的选择权；

（9）受辖外国实体的信息；

（10）识别和描述由受辖外国人所从事的各种活动，以及对受辖外国人的技术、产品或服务的已知最终用途和最终用户的简要描述；

（11）描述导致该实体成为受辖外国人的声明，以及关于受辖外国人和受辖活动的任何其他相关信息；

（12）确定生产任何适用产品的技术节点。

根据第3项前置条件进行申报的，申报必须明确美国人在交易后实际知晓的事实或情况，解释其在交易时为何不知晓，并描述在交易完成前所做的尽职调查措施。

美国人需保留与受辖交易相关的记录，期限自提交申报之日起，为期10年。

如果不能提供上述信息，美国人需解释为何其无法获得该信息，并说明已采取哪些措施来努力获得该信息。

较之拟议规则，最终规则对第（a）段和第（b）（3）款和第（b）（9）款进行了修改，明确了提交财政部的申报必须准确和完整，并且增加了中间母实体和最终母实体，以及与这些中间母实体和最终母实体有关的信息。

（四）申报材料的缺失或不实

任何作出陈述、声明或提交证明文件之人，一经发现其所述内容存在重大遗漏或不准确之处，应立即以书面形式通知美国财政部，且此申报的提交不得迟于知悉该情况后的三十个日历日之内。

五、罚则

最终规则F部分和G部分规定了有关违反最终规则的罚则，内容包括违规行为、处罚和自愿披露程序。

1、违规行为

最终规则规定了四类被视为违反最终规则的行为。该等行为包括：采取最终规则所禁止的任何行动；未能在规定时间内以规定方式采取最终规则所要求的任何行动；在根据最终规则提交任何信息时向美国财政部作出重大虚假或误导性陈述；以及任何规避行为。具体违规行为如下：

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2、处罚

最终规则G部分规定了违反本规则规定可能受到的民事和刑事处罚，以及撤资的“行政处罚”。

（1）民事和刑事处罚

美国《国际紧急经济权力法》（以下简称“IEEPA”）第206节适用于违反本规则的任何受美国管辖的主体。

根据 IEEPA，自《最终规则》发布之日起，违法行为的最高民事处罚为 368,136 美元（每年根据通货膨胀进行调整）或违法行为交易价值的两倍（以较高者为准）。

对于故意实施、协助或教唆他人实施违反本规则行为的任何主体，一经定罪，应处以不超过100万美元的罚款，对于自然人，应处以不超过20年的监禁，或两者并罚。

此外，任何人向美国政府隐瞒或掩盖重要事实、作出重大虚假或误导性陈述，均应根据《美国法典》第18编（Title 18, United States Code）处以罚款或不超过5年的监禁，或两者并罚。

（2）撤资

除民事处罚和刑事处罚外，G部分第850.703节规定，美国财政部长可以根据IEEPA采取任何授权的行动，以使任何被禁止的交易无效、作废或以其他方式要求撤资。

3、自愿披露程序

最终规则规定了自愿自我披露程序。任何可能构成违反本规则规定的行为人，均可向美国财政部自愿披露该行为。美国财政部将考虑任何自愿自我披露的提交情况和及时性，以确定对任何违规行为的适当回应。行为人向美国财政部自愿披露必须采取书面形式，描述可能构成违规的行为和每个相关人员的身份信息。

六、结语

从国际投资监管环境看，美国此次最终规则的发布，创造性地设立了由美国财政部、商务部、国务院、司法部等联邦机构代表组成的多部门联合对华投资审查的系统性机制，补充了国家安全审查的监管工具库，由原来的单向外资审查改为双向投资审查，未来不排除美国将投资限制扩大到更多的领域，如生物技术领域等。此外，美国或将要求其欧洲和亚洲盟友采取类似措施限制对华投资，增加更多国际资本对华限制。

我们建议涉及半导体和微电子、量子信息技术以及人工智能领域的企业对照企业本身所涉的技术和产品类别和技术指标是否落入管辖范围，及时分析合规风险，通过各种措施降低相关监管政策对企业投融资业务的影响。此外，从合规角度提醒中国企业，在配合美国人申报相关境内项目信息以及产品技术参数和重要行业信息的情形下，全面评估中国法下数据出境或国家安全的潜在影响，根据中国相关法律法规的规定进行中国法下的相关申报和审批。

[注] 

[1] 目前包括中国（包括香港特别行政区和澳门特别行政区）。

[2] 3A090 集成电路技术指标如下：

a. 除易失性存储器外，所有输入和输出的总双向传输速率达到或可编程达到600 Gbyte/s 或以上的集成电路，以及下列任何一种集成电路：

a.1. 一个或多个执行机器指令的数字处理器单元，其每个操作的位长乘以以 TOPS 为单位的处理性能，所有处理器单元的总和为 4800 或以上；

a.2. 一个或多个数字 "原始计算单元"，但不包括执行与计算 3A090.a.1 的 TOPS 有关的机器指令的单元，其每个运算的位长乘以所有计算单元合计的 TOPS 处理性能，等于或大于 4800；

a.3. 一个或多个模拟、多值或多级 "原始计算单元"，其处理性能以 TOPS 乘以 8 计算，所有计算单元的总和为 4800 或以上；或

a.4. 按 3A090.a.1、3A090.a.2 及 3A090.a.3 计算的总和达4800 或以上的任何位数处理器单元及'基本计算单元'的组合。

[3] “集成电路的制造”（Fabrication of integrated circuits）的定义为：在半导体材料晶圆上形成晶体管、聚酰胺电容器、非金属电阻器和二极管等器件的过程。

[4] 特定合资企业指“美国人”与受关注国家的人员组建的合资企业，无论该合资企业位于何处，且该美国人在组建该合资企业时知道该合资企业将从事或计划从事受辖活动。