2024年8月27日，最高人民法院下发了法释〔2024〕11号《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（以下简称“批复”），对大型企业与中小企业之间“背靠背”条款的效力问题进行了答复，统一了司法审判中对该问题的审判尺度。这一批复的发布对建设工程领域产生了巨大影响，本文尝试对该批复进行解读，对批复的影响进行分析，并尝试为我们的客户提供建议。

一、对批复的解读

该批复共两条，下面我们从概念界定、适用的主体、适用的范围、法律后果、批复的溯及力五个方面进行解读。

（一）“背靠背”条款是什么样的条款

批复中表述“以第三方支付款项为付款前提条款” 是标准的“背靠背”条款，属于批复规范的情形。我们不禁考虑，“若项目停工则本协议项下付款相应顺延”，以及此类的“若项目停工、烂尾等情况发生付款义务相应延后甚至停付”的条款是否也属于“背靠背”条款？是否也属于批复约束的情形呢？

从批复理解与适用中的表述以及目的解释的角度上分析，批复出台主要为了应对“将第三方付款风险转嫁给下游供应商或者施工方，对于依约全面履行了合同义务的守约方而言，明显有失公允”的问题，将风险嫁接给下游供应商，本质上也是对合同相对性的突破。我们认为，此类“停工则付款义务顺延”类型的表述，本质上也属于将付款风险转移给下游，也有大概率被法院认定为无效的条款。因此，我们认为对于“背靠背”条款不能机械地理解为批复的格式条款，还应当按照批复的本意以及立法目的进行分析界定。

（二）批复的适用主体——“大型企业”与“中小型企业”的界定

根据该批复内容，其针对的主体为“大型企业”与“中小企业”两类主体。

根据《保障中小企业款项支付条例》第三条“本条例所称中小企业，是指在中华人民共和国境内依法设立，依据国务院批准的中小企业划分标准确定的中型企业、小型企业和微型企业；所称大型企业，是指中小企业以外的企业。”的规定，中小企业的划分标准由国务院批准，中小企业之外的企业均属于大型企业。

关于中小企业的认定标准问题，主要依据是根据《中华人民共和国中小企业促进法》规定，“本法所称中小企业，是指在中华人民共和国境内依法设立的，人员规模、经管规模相对较小的企业，包括中型企业，小型企业和微型企业，中型企业，小型企业和微型企业划分标准由国务院负责中小企业促进工作综合管理的部门会同国务院有关部门，根据企业从业人员，营业收入、资产总额等指标，结合行业特点制定，报国务院批准”。2011年，经国务院同意，工业和信息化部、国家统计局、国家发展改革委、财政部联合印发《关于印发中小企业划型标准规定的通知》(工信都联企业[2011]300号)，制定了中小企业划型标准，规定中小企业划分为中型、小型、微型三种类型，具体标准根据企业从业人员，营业收入、资产总额等指标，结合行业特点制定。

其中对于“建筑业”中小企业的认定标准为“营业收入80000万元以下或资产总额80000万元以下的为中小微型企业。其中，营业收入6000万元及以上，且资产总额5000万元及以上的为中型企业；营业收入300万元及以上，且资产总额300万元及以上的为小型企业；营业收入300万元以下或资产总额300万元以下的为微型企业。”

因此，按照上述规定，以“营业收入80000万元或资产总额80000万元”为线，低于该标准的企业属于中小微企业的范畴，高于该标准的则属于大型企业。公司以及各分、子公司可以按照该标准判断自身的企业规模。此外，考虑到该标准的制定时间为2011年，不排除未来调整的可能性，建议企业后续及时关注。

（三）批复适用的范围

根据批复内容，批复针对的是“建设工程施工、采购货物或者服务”过程中产生的合同纠纷，因此建设工程领域内的专业分包合同、货物采购合同、服务合同均属于不得约定“背靠背”条款的范围。

建设工程领域除了施工、采购货物和服务合同外，还存在大量的“设备租赁”类合同，“设备租赁合同”是否属于该批复适用范围可能产生争议，按照该批复的理解与适用，批复出具是避免“将第三方付款风险转嫁给下游供应商或者施工方，对于依约全面履行了合同义务的守约方而言，明显有失公允”，目的是“改善中小企业经营环境，保障中小企业公平参与市场竞争，维护中小企业合法权益”。

因此，设备租赁合同虽然既难以界定为“施工合同”，也难以界定为“采购货物或服务”的合同，但本质上还是属于工程项目施工过程中的合同类型，若不适用本批复的规定，上游的付款风险也将转移给下游的供应商或施工方，对于下游施工方而言有失公允。因此，我们倾向于认为，法院在审理过程中应将“设备租赁”等合同解释入“建设工程施工、采购货物或者服务”的适用范围之内。

（四）“背靠背”条款无效的法律后果

我们假定双方约定为“乙方完成全部货物进场且甲方收到业主单位付款后，甲方应当支付至合同暂定价的60%。”按照批复的理解，“背靠背”条款约定无效，即甲方不能主张以尚未收到业主的付款作为抗辩理由，但仍然需要满足全部货物已经进场的条件，只有符合了该条件，法院才能综合具体情况、行业规范、交易习惯等确定是否付款以及是否应承担违约责任。

1、付款条件是否成就

1.1我们理解，“双方交易习惯”可能在此没有参考价值。因为双方原本就是“背靠背”的付款模式，只有在甲方收到第三方的付款才能进行支付，因此双方的交易习惯在确认付款条件是否成就这一问题上并无参考价值。

1.2“具体情况”是法规赋予法官的自由裁量权。法官判断案件的具体情况大概率将从合同履行情况、双方当事人的收付款情况进行综合考量。

第一，大型企业收到款项的比例。如果大型企业的第三方单位已经拖欠工程款金额较大、时间较长，法院有可能裁量延长一定的付款期；如果大型企业没有被大量的拖欠工程款，则法院可能判决立即付款。 

第二，中小企业的履行情况及当前的生存状况。本批复的主要目的是改善中小企业的生存环境，如果中小企业生存困难，不排除法院可能判决立即支付应付工程款；但如果中小企业并不存在严重的生存危机且大型企业也已经被拖欠大额工程款，也已经丧失履约能力，不排除法院延长履行期限的可能性。 

1.3行业规范可能产生影响

行业规范主要包括财政部《建设工程价款结算暂行办法》第三章工程价款结算“根据确定的工程计量结果，承包人向发包人提出支付工程进度款申请，14天内，发包人应按不低于工程价款的60%，不高于工程价款的90%向承包人支付工程进度款”的规定，对于进度款付款周期的安排是14天。此外，我们检索中也发现，江苏省、河北省、青海省也有类似的管理规定，企业从业前需要特别的关注。

2、是否承担违约责任

对于违约责任的问题，批复认为合同有约定的从约定，没有约定或约定无效的按照LPR来计算。逾期付款的时间节点可能会有一定的争议，法院有可能会以起诉之日开始计算，也有可能认为因“背靠背”合同无效，导致对双方权利义务进行裁决，判定以判决生效之日开始计算。

（五）批复的溯及力

按照最高人民法院对于批复的理解与适用的意见，该批复适用于2020年9月1日之后大型企业和中小企业签订此类条款引发的纠纷案件。对于2020年9月1日前大型企业和中小企业签订此类条款引发的纠纷案件，不能直接适用《批复》规定。但是我们也看到最高人民法院将广西某物资公司诉某工程公司买卖合同纠纷案等案件作为示范案例纳入案例库，根据《人民法院案例库建设运行工作规程》第十九条“各级人民法院审理案件时，应当检索人民法院案例库，严格依照法律和司法解释、规范性文件，并参考入库类似案例作出裁判”的规定，即使是2020年9月1日前签订的合同，在发生纠纷时，法院也需要参考入库案例作为判决依据。由此得出，无论是2020年9月1日之前签订的合同还是之后签订的合同，若涉及“背靠背”条款的，都应认定为无效。

二、批复可能带来的影响

1、维护了中小企业的利益，但也可能导致建设工程领域内中小企业生存愈加困难

虽然批复的本质目的是保护中小企业，避免中小企业因上游风险传递导致收款困难，但是，批复将下游中小企业与大型企业做了区分，可能导致上游的大型企业选择下游供应商或分包商时会考虑剔除中小企业供应商，客观上产生中小企业更难获得来自上游订单的效果。

2、挂靠更加严重

挂靠问题是建设工程领域内的顽疾，既不利于政府管理，也不利于市场主体参与经济活动。本批复将中小企业置于特殊保护的地位，上游大型企业更倾向于选择大型企业作为下游供应商。在此情况下，下游中小供应商为了获得订单，可能会通过挂靠大型企业的方式来参与项目，导致市场中挂靠情况更为严重。

3、法官自由裁量权增大

根据批复的要求，对于“背靠背”条款无效后的款项支付，要法官结合具体情况、行业规范、交易习惯等，确定是要求大型企业立即付款还是延期付款以及对应的违约责任。由此将可能导致大量案件的裁决由法官自由裁量，也可能因此会产生大量同案不同判的情况。

三、给企业的建议

1、加强自查

对于已经签订且在履行的合同，建议先自查供应商是否是中小企业。如果合作方是中小企业，根据《批复》规定，“背靠背”条款无效，建议可以与合作方签订补充协议，明确付款期限、条件及违约责任规定等条款，避免“背靠背”条款被认定无效后，因付款期限约定不明而被法院适用拟制的付款期限以及相应欠付款项利息计付标准，导致利息损失扩大。

2、合作商的选择

批复本质的含义是减少风险传递，改善中小企业的营商环境。对于企业而言，可积极选择优质的合作商，有可能选择大型企业作为材料供应商、分包商等的，可选择大型企业作为合作商；确实没有办法选择大型企业的，也可选择经营能力较好，经济实力较强的合作商。第一种情况下，公司仍可选择“背靠背”的付款方式；第二种情况下，虽然“背靠背”无效，但法院也可能适当酌减公司逾期付款的责任。

3、合同条款进行重新设计

按照当前的合同架构，“背靠背”条款还是依附于付款义务已经成就的基本条件上。公司若需要控制付款的风险，则可考虑将付款义务成就的条件延后，包括根据合同的性质及特点设定重要的里程碑节点、设定付款宽限期或者一定条件下的免责条款；也可选择变更合同架构，与业主共同签订三方协议，约定由业主直接对分包方付款；还可考虑更为多样的付款方式，协议约定采用债权转让的模式抵销债务。

4、积极主张权利

面对业主时，总包方应在相关条件成就时积极与业主办理结算，在出现业主迟延付款、不付款等情形时，应采取发送催款函、起诉、仲裁等方式及时主张权利，并注意保存相关证据资料，以便作为支付抗辩时的证据资料，以期成为法院在酌情处理时加以考量的一个重要因素。

总而言之，最高院该批复对实践中经常遇到的“背靠背”条款的效力问题给出了明确的批复意见，从一定程度上起到了保护中小企业的效果，但也可能对中小企业开拓建筑市场带来一定的影响。以上是我们对该批复的理解，希望对企业有一定的参考意义。