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外商对华投资，贸易合规法律尽调尤为重要
外商对华投资，贸易合规法律尽调尤为重要
商务部最新发布的外商对华投资数据[1][2]显示，虽然国际经济环境不断变化，但外商对华投资仍有增长，并且可以预见增长趋势将会延续。
通过笔者的研究，不仅是过去，通过近两三年的实际项目，笔者希望提示中外企业，在做好对交易相对方和目标企业的常规尽职调查以外，应当将贸易合规法律风险，特别是隐藏的与美国出口管制和经济制裁相关的法律风险，视为重中之重的尽调内容。该等风险具有很强的隐蔽性和调查追诉期限长的特点，并且伴随着严重的法律责任，而投资并购律师又没有相关经验，不能够辨别和应对。所以，无论哪种形式的投资，都需要关注贸易合规方面的风险。
一、历史案例：企业并购因违反美国出口管制或经济制裁法律而被处罚的典型案例
1、追究后继者责任：Sigma-Aldrich公司因违反美国出口管制法律而向美国商务部工业与安全局(BIS)支付176万美元和解金
1997年4月，三家Sigma-Aldrich实体（原为全球最大的化工试剂生产商，现为制药与化工巨头默克集团旗下品牌）收购合伙企业Research Biochemicals Limited Partnership (RBLP)的特定资产和财产份额。
而BIS认为RBLP自1995年以来（在Sigma-Aldrich收购之前）一直在未经许可出口受管制的生物毒素，并且该违法行为在收购后也已持续超过一年。换言之，Sigma-Aldrich在其收购前的尽职调查中未能发现RBLP此前未经许可出口的违法行为，而后在收购完成一年后仍未能改正该出口违法行为。因此，BIS决定追究Sigma-Aldrich的责任，以其不仅作为收购前违法行为的继承者，而且作为收购后违法行为的实施者。Sigma-Aldrich最终同意向BIS支付176万美元和解本案。[3]
该案为BIS此后追究后继者责任奠定了基础。在满足特定条件的情况下，收购方存在被认定对收购前违法行为承担后继者责任的风险。
2、收购后被处罚的公开案例：美国公司Stanley Black & Decker因其中国子公司违反美国制裁法律而向美国财政部海外资产控制办公室(OFAC)支付180余万美元和解金
2013年5月，Stanley Black & Decker收购江苏国强60%的股权，并与其设立了一家合资企业。Stanley Black & Decker向江苏国强的员工提供了一系列合规培训，但未能执行程序监控或审计江苏国强的业务以确保与伊朗的销售在收购后不再发生。结果2013年至2014年间，江苏国强直接或间接向伊朗出口23票货物，货值320余万美元，违反对美国人（包括江苏国强，以其作为美国公司的境外子公司）涉及伊朗交易的禁令，法定民事罚金上限高达690余万美元。最终Stanley Black & Decker通过向OFAC主动披露与配合调查与其就前述违法行为的潜在民事责任达成和解，同意向其支付180余万美元。[4]
通过上述两个案例可以看到，收购方在收购前未做好贸易合规领域的法律尽职调查或是因为目标公司业务复杂而未发现，或在收购后未做好相关合规工作，均有可能需要承担严重的法律责任，包括高额罚金。
二、现在案例：我们协助包括企业并购中的贸易合规尽调工作的典型案例
1、实体企业并购中的贸易合规考量
笔者曾协助一家知名德资制造企业就其拟收购一家国内企业开展贸易合规风险评估。通过尽职调查，笔者发现目标公司很可能在过去几年一直通过一家香港壳公司与受美国制裁国家的企业开展交易，目标公司违反了美国制裁法，存在被处高额罚金、被列入制裁或管制黑名单的风险。
基于前述的“后继者责任的认定原则”，如目标企业的后继者符合实质承继的标准，其将存在为目标企业过往的违法行为承担全部法律责任的风险。笔者向德国企业建议采取一定的缓解措施，包括针对目标企业的要求，收购协议的回购条件等（具体情况不做披露）。最终，经过自身全面而谨慎的评估，客户还是放弃了对目标企业的收购计划。
这个投资项目中的特点是其涉伊业务的隐蔽性，是通过“隔层”公司进行，如果不通过严谨的尽调，很难发现其最终用户和最终目的地。
2、投资人收购中的贸易合规考量
笔者曾协助一家知名美资基金公司旗下投资人就拟收购某全球知名的通信公司的一家子公司开展贸易合规风险评估。通过尽职调查，笔者发现虽然目标公司的母公司已具备比较完善的美国出口管制与经济制裁合规管理制度，但其子公司并未完全理解或执行母公司制度（这就是企业常见的执行难问题），同样，投资人经过谨慎评估，最终放弃了收购计划。
3、对合资公司的贸易合规考量
在协助一家知名德国车企的在华合资公司完善贸易合规管理体系的过程中，笔者注意到客户很难理解其作为一家母公司在欧洲的中国企业，为何会受制于美国出口管制与经济制裁法律，即该等法律所谓的长臂管辖效力，所以当时对于是否获得受美国出口管控的物项以及对外输出也没有基于前述法律的流程上的管理，在现场笔者还注意到其与被美国管制企业一起测试等情况，虽然当时不能马上判断风险，但这种情况对其境外母公司而言也是需要特别关注的问题，因为合资公司管理人员可能由于认知问题而没有向总部反馈真实和正确的情况。
三、结语
近年来，笔者协助了许多投资、并购、股权转让、所有权出售等项目的贸易合规尽职调查及其它贸易合规风险评估工作。不仅涉及对华投资项目，我国企业在“出海”计划中也愈发关注到贸易合规风险评估的重要性。在投资前的风险评估中即使识别出风险，也并不必然意味着对交易的阻却，而是需要基于实际情况进行必要的风险管控（或是采取缓解措施）从而尽可能达成商业目的。
[注]
[1]《中国外资统计公报(2024)》：https://wzs.mofcom.gov.cn/cms_files/filemanager/195082220/attach/20249/1534906939894198bbb5b6b86a752466.pdf?fileName=%E4%B8%AD%E5%9B%BD%E5%A4%96%E8%B5%84%E7%BB%9F%E8%AE%A1%E5%85%AC%E6%8A%A52024.pdf
[2] 2024年1至8月外商对华投资数据：https://www.gov.cn/lianbo/bumen/202409/content_6974975.htm
[3]Handbook of Export Controls & Economic Sanctions, edited by Kay C. Georgi and Paul M. Lalonde
[4]https://ofac.treasury.gov/media/9321/download?inline
