近年来，随着《九民会议纪要》及《民法典担保制度解释》的相继出台，围绕上市公司对外担保的裁判逻辑几经调整，上市公司对外担保效力也成了各方讨论的热点，由此诞生的分析与评注不尽其数。然而，仍有部分上市公司担保问题鲜有讨论。近期，在一起由我们代理并取得两审胜诉的案件中，就遇到了“上市公司对外担保总额”如何理解适用，及由此产生的债权人审查义务问题和法律适用问题。

本文将从案件争议焦点出发，结合相关案例、监管政策及我们的分析思考，对前述问题给出我们的观点，对上市公司对外担保效力问题的探讨进行拾遗补阙。

案情概要

（一）案件基本事实

•2017年，某沪板上市公司为一家非关联公司就其信托贷款提供连带责任保证，担保事项由该上市公司董事会表决通过，未经股东大会表决，且并未公开披露案涉担保事项；

•根据上市公司章程，董事会在股东大会授权范围内决定公司对外担保事项，但上市公司对外担保总额达到或超过最近一期审计净资产50%后提供的担保，须经股东大会审议通过；

•案涉《保证合同》签署前7日，上市公司发布临时公告A，称上市公司及实控人控股股东对外担保总额为11.65亿元，占最近一期经审计净资产的45.16%，未超过 50%；

•案涉《保证合同》签署前3日，上市公司发布临时公告A的补充公告临时公告B，列示了过去12个月上市公司的对外担保情况及金额（包括经董事会或股东会审批担保额度及实际担保额度明细清单），未列明担保总额，其中“经董事会或股东会审批担保额度”累计已达到13.6亿元，已超过公司最近一期经审计净资产的50%，而“实际担保额度”累计9.7亿元，低于公司最近一期经审计净资产的 50%；

•贷款期限届满，债务人未履行还款义务，构成违约。债权人诉至法院要求被担保公司履行还款义务，并要求上市公司就未清偿债务承担连带清偿责任。

（二）案件的主要争议焦点

案涉担保发生于2017年，彼时法律及司法解释层面对于上市公司担保事项的公开披露没有明确要求，故案涉担保效力问题的核心争议集中于以下两点：

•争议焦点一：案涉担保的有权审批机关是董事会还是股东大会？换言之，上市公司对外担保总额是否超过公司最近一期经审计净资产的50%？具体而言，是以经审批的对外担保额度为准，还是以实际发生的担保额度为准？

•争议焦点二：案涉担保构成越权担保的情形下，债权人合理审查义务的边界如何判断？案涉担保合同是否因越权代表而不发生效力？以及《九民会议纪要》及《民法典担保制度解释》对于上市公司担保事项的公开披露和 “善意相对人”的认定规则是否具有溯及既往的效力？

争议焦点一：上市公司对外担保审查中，在公司章程没有明确规定对外担保总额是指经审批的担保额度还是实际使用的担保额度（担保余额）的情形下，“对外担保总额”应如何理解？

（一）本案裁判观点

如前所述，根据上市公司章程，在上市公司对外担保总额未超过公司最近一期经审计净资产50%时，对外担保可由董事会审批；在上市公司对外担保总额超过公司最近一期经审计净资产50%后，对外担保需由股东大会审批。上市公司“经董事会或股东会审批担保额度”超过50%，但“实际担保额度”却低于50%。因此，“上市公司对外担保总额”究竟是以“经董事会或股东会审批担保额度”为准，还是以“实际担保额度”为准，将影响上市公司对外担保的有权决议机关，进而在案涉担保仅有董事会批准的情况下，影响对上市公司法定代表人在签订保证合同时是否构成越权担保的判断。

本案一审、二审审理过程中存在两种观点，一种观点认为，应以上市公司对外披露的实际担保额度为准，原因在于实际担保额度对于债权人而言更能反映上市公司对外担保的状况。另一种观点则持相反意见，理由有二：（1）就“担保总额”应作何种解释，相关担保应由董事会还是股东大会决议，属于公司内部经营管理活动，应由公司相关机构按其理解去执行。（2）上海证券交易所2015年颁布的《上市公司日常信息披露工作备忘录第一号》（现已废止）及此后出台的其他文件均认为“担保总额指已批准的担保额度内尚未使用额度与担保实际发生余额之和”，此种解释属行业惯例。

（二）司法实务中的其他观点

监管层面的相关规定最早见于《中国证券监督管理委员会、中国银行业监督管理委员会关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发[2005]120号，2022年1月28日废止）：“一、规范上市公司对外担保行为，严格控制上市公司对外担保风险（一）上市公司对外担保必须经董事会或股东大会审议。……（三）应由股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批。须经股东大会审批的对外担保，包括但不限于下列情形：1．上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保”。诸多上市公司章程对于须经股东大会审议的对外担保的规定普遍与该《通知》相同，有的上市公司甚至规定了更为严格的对外担保额/最近一期经审计净资产占比。由此来看，实践中对于“经董事会或股东会审批担保额度”“实际担保额度”以及孰为“对外担保总额”的相关争议理应并不少见。

司法实践中却鲜见关于该问题的论述与评判，仅有的三个案例中法院似乎也有意回避探讨这一问题。虽然北京三中院的裁判态度较为明确，认为应以上市公司实际担保额度确定担保事项的有权审批机关，但据我们检索，在两个相关案例中北京三中院却并未对作出该等认定的理由进行详细论述。

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（三）我们的观点

本案中，法院援引了上交所发布的行业自律监管指南作为认定“经审批担保额”作为“对外担保总额”的依据。在金融强监管、司法部门“与金融监管部门相向而行”的指导思想下，我们认为，不妨探寻相关监管文件规定，或对“上市公司对外担保总额”的解释有一定指导意义。

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根据以上梳理可见，证监会、上交所、深交所对于“对外担保总额”的表述存在不同的内涵。相较之下，深交所倾向于认为“对外担保总额”系“实际担保额度”，上交所则倾向于将已批准的担保额度内尚未使用额度计入“对外担保总额”。因此，在司法案件中，不排除交易所的自律监管规范口径将影响对应交易所上市公司章程“对外担保总额”的解释。

尽管如此，我们仍倾向于认为，虽然上交所在公告格式指引中指出“担保总额”指已批准的担保额度内尚未使用额度与担保实际发生余额之和，但行业自律性指南不应作为解释上市公司对外担保总额的依据；在《公司章程》没有明确约定的情形下，宜将“对外担保总额”解释为“实际担保额度”，原因如下：

上交所《上市公司日常信息披露工作备忘录第一号》作为行业自律性具体操作指南，目的系为规范上市公司和相关信息披露义务人的信息披露行为。要求上市公司进行信息披露旨在减少市场信息不对称，确保投资者能够获取到上市公司财务状况、经营成果、重大事件等方面的信息，从而使投资者能够在充分了解公司情况的基础上作出投资决策。因此，上市公司披露已经股东大会或董事会审批但未实际发生的对外担保金额，主要在于帮助投资者评估公司未来的潜在财务风险和义务。

然而，对于债权人来说，上市公司的实际担保额度往往更能反映上市公司实际的财务情况，更具有指示意义。“经审批担保额度”与“实际担保额度（担保余额）”之间可能存在相当大的金额差异，如 (2018)京03民初7xx号案件中，F供应链公司经审批的对外担保的总额上一年度净资产的比例为85.74%，但实际担保总额仅占公司净资产比例34.70%；再如本案中，“经审批担保额度”累计13.6亿元，超过最近一期经审计净资产的50%，而“实际担保额度”累计9.7亿元，远低于最近一期经审计净资产的50%。

以“经审批担保额度”作为“对外担保总额”对于不充分了解证券市场监管规则的债权人施加了过分的交易负担，尤其是在上市公司章程本身并未区分“经审批担保额度”和“实际担保额度”的情况下，债权人往往基于一般理性人的理解将后者认定为“对外担保总额”。如果恰巧上市公司公告中并未直接披露“经审批担保额度”与上市公司净资产的比例关系，则债权人不免还需要进一步计算验证，客观上提高了债权人作为善意相对人的判定基准。

争议焦点二：在上市公司对外担保额度超过净资产限额、案涉担保实质上构成越权担保的情形下，债权人的审查义务边界在哪里？

（一）在公告未具体披露的情况下，上市公司此前每项担保具体数额及担保总额，相对人无从知悉，对外担保总额的限制不宜纳入相对人审查义务的范围，不影响“善意”的认定

本案中，法院认为临时公告B为临时公告A的补充披露，其中既无担保总额的表述，也无净资产占比的表述，更无任何字词指出临时公告A中有关净资产占比或对外担保总额的表述存在错误。从内容上看，临时公告A不能反映上市公司近一年的担保情况；临时公告B则不能反映担保债务是否已经清偿、担保总额、净资产占比。即使债权人谨慎计算、合理审查，也很难发现临时公告A内容虚假错误。因此，债权人依据临时公告A及公司章程审查是否属于越权担保，已尽到合理审查义务，应认定属于善意。《九民会议纪要》第22条首次对上市公司对外担保审查的“善意相对人”要求作出专门规定，“债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。”《民法典担保制度解释》第9条对《九民会议纪要》第22条进行了承继和细化，该条第2款特别规定：“相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持”，将债权人是否依据上市公司具有适格外观的披露信息与“善意”画上等号。

《九民会议纪要》第18条中引入相对人形式审查义务，是指相对人仅对材料的形式要件进行审查，即审查材料是否齐全、是否符合法定形式，但对于材料的真实性、有效性不作实质审查。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院不予支持，但公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。

就合理审查义务，从《民法典担保制度解释》第9条的条文本身，似乎可以认定对于上市公司对外担保，相对人只要审查担保事项相关的决议公告信息即可符合“合理审查”的要求；但最高院在《担保制度解释理解与适用》中指出，合理审查的审查对象包括决议机关是否适格、决议程序是否有效。刘贵祥专委曾撰文解释：“合理审查，也可称为有限实质审查，即不仅要对公司决议进行形式审查，还要审查形成公司决议的程序以及决议的内容是否存在明显瑕疵。”[1]为了确定前述问题，公司章程应在债权人审查材料范围内。但由于“合理审查”源于相对人“知道或者应当知道”该类事项，对于公司其他的内部限制，债权人不负有审查义务，除非法律、法规或章程存在明确要求或指引。同时，有别于实质审查，合理审查标准并不要求相对人对决议内容的真实性和合法性做出审查。

但无论采取形式审查标准还是采取合理审查标准，均不应在上市公司公告未明确披露时，要求债权人在签订担保合同时对公司担保数额和公司资产的关系比例进行实质审查。

在学术研究领域，李建伟教授、高升平教授认为，公司此前是否为他人债务提供过担保、每项担保的具体数额等，涉及公司的商业秘密，相对人无从知悉[2]，除非上市公司提交的财务报表中明确说明，担保总额的限制不宜纳入相对人审查义务的范围，应由相对人对公司担保决议中的担保数额是否超过章程中单项担保限额进行审查即可[3]。朱颖琦、李瑶菲亦指出，鉴于相对人无法直接通过公司章程直接知晓公司已有担保的数额，也无法直接获取公司净资产等其他数据，且该等数据也一直处于变动之中，公司之外的人无法明确作出判断，因此不应当将这类情形作为抗辩相对人非善意的事由[4]。

在司法实务领域，最高人民法院在《九民会议纪要》和《民法典担保制度解释》相继出台后作出的（2021）最高法民申1267号民事裁定书中认为：“对外担保数额和公司资产的关系并不能从相关公开文件中直接获取，需要债权人进一步计算得出，故不能以上述文件对外公开披露就认定本案债权人明知公司章程对案涉担保决议机关有明确规定；且要求债权人在签订担保合同时对公司担保数额和公司资产的关系比例进行实质审查，或者对债务人董事会相关声明的真伪予以确认，亦增加了债权人的举证责任和交易成本。”

（二）《民法典担保制度解释》第9条仅适用于2021年1月1日以后发生的担保行为，案涉担保合同签订于2017年，不应赋予溯及力

本案中，上市公司代理人抗辩案涉担保效力应根据《民法典担保制度解释》的相关规定进行判断。一审、二审法院均认定，《民法典担保制度解释》系带有规则创制性质的司法解释，不具有溯及既往的效力。本案担保发生于《民法典》《九民会议纪要》之前，对债权人课以对上市公司公告的审查义务，显然会超出其合理预期。

对于《民法典担保制度解释》的时间效力问题，最高人民法院麻锦亮法官认为，应当遵循如下顺序来确定所应适用的法律：《民法典担保制度解释》兼具规范型司法解释和清理型司法解释的双重特性，故应分别考察每一条文的时间效力。先考察与原司法解释（主要是原《担保法司法解释》）的关系，看二者之间是否存在保留、修改、补充等关系；然后再考察与《民法典》的关系，看究竟是对《民法典》的解释还是漏洞补充、《民法典》与原法律制度相比是否有变化等。确定时间效力的基本规则是：相对于原《担保法司法解释》等原相关司法解释有变化的，对《民法典》与原担保法律制度相比有变化的条文的解释，对《民法典》进行漏洞补充的条文，原则上只能适用于《民法典担保制度解释》施行后的担保行为发生的纠纷。此处所谓的变化，既包括修改，也包括新增条文[5]。

在《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》中，最高人民法院民二庭指出，“广义的法律解释则不仅包括狭义的法律解释，也包括制定法漏洞的填补。在司法解释旨在填补制定法漏洞的情形下，因带有规则创制的性质，为保护当事人的合理预期，不宜将此类解释溯及对原法律的理解。”

虽然《民法典担保制度解释》第9条制定的依据是《公司法》第16条，且《公司法》并未修改或者废止，但由于《公司法》第16条并无关于上市公司对外提供担保的特别规定，因此《民法典担保制度解释》关于上市公司对外提供担保的规定属带有规则创制性质的法律解释，不应赋予其溯及既往的效力。

总结

前事不忘，后事之师。当下，《民法典担保制度解释》第7条明确了债权人负有“合理审查”义务，就形式审查是否达到合理审查标准，对上市公司的审查不仅应当对公司章程予以审查，对上市公司的公告亦应尽到合理的注意义务。但正如本案终审法院所认定的，上市公司公告的真实性并非合理注意义务的范畴。因此，对于作为相对人的债权人而言，上市公司章程中“对外担保额度”及“有权审批机关”的审查和含义明确以及上市公司公告的审查均至关重要。

我们建议，债权人如果发现上市公司章程存在关于对外担保总额与公司净资产超过特定比例需由股东大会审批的规定，且章程并未区分“经审批/预计担保额度”和“实际发生担保额度”，应要求上市公司董事会及实控人提供书面承诺，在其中确认：（1）章程中“对外担保总额”的准确含义；（2）“对外担保总额”未超过与净资产的限制比例，董事会是担保事项的有权审批机关。从过往案例来看，此举不仅有助于减少潜在争议的发生，还能够在争议发生时助力债权人证明其已完成合理审查义务，减轻债权人的举证责任，并促使法院从“善意相对人”角度肯定担保合同的效力。

[注] 

[1] 刘贵祥：“担保制度一般规则的新发展及其适用——以民法典担保制度解释为中心”，载于《比较法研究》2021年05期。

[2] 李建伟：“公司非关联性商事担保的规范适用分析”，载于《当代法学》2013年03期。

[3] 高升平：“公司担保中相对人的审查义务”，载于《政法论坛》2017年05期。

[4] 朱颖琦、李瑶菲：“新司法政策下公司对外担保行为的效力认定”，载于《证券法苑》2020年02期。

[5] 麻锦亮：“论民法典《担保制度司法解释》的时间效力”，载于《法律适用》2021年06期。