引言

近日，备受关注的胡某生等6名董事与斯曼特微显示科技（深圳）有限公司损害公司利益责任纠纷抗诉案（以下简称“斯曼特案”）迎来终审改判。最高人民法院（以下简称“最高院”）采纳最高人民检察院（以下简称“最高检”）的抗诉意见，判决胡某生等3名董事（第一届董事会董事）仅对斯曼特公司损失的10%共同承担赔偿责任，否定了先前认定的6名董事须对公司全部损失——股东欠缴的近500万美元出资款——承担连带赔偿责任。

最高院在裁判说理中强调，“董事的催缴义务与股东的出资义务性质不同，董事未尽催缴义务不能等同于股东违反出资义务所应承担的责任，也不能将股东责任转嫁给董事，以董事的责任替代股东责任，不可混淆二者义务的性质和责任范围”，与新《公司法》新增的第五十一条规定精神吻合。该案意味着我国最高审判机关承认了董监高因违反信义义务所承担的责任应当与其义务的性质相适应的观点，对于董监高实际承担的责任予以合理化限缩，为董监高的减责、免责抗辩提供重要的实践指引。

以该案反映的最新司法动向为引，在新《公司法》对违反信义义务的规制力度逐步强化的背景下，董监高责任追究机制已然成为当前公司治理中的焦点问题。其中，损害赔偿请求权与归入权作为两类核心救济路径，在适用逻辑、司法认定及追责效果上既存在交叉又各有侧重，如何厘清二者的竞合关系、精准设计追责策略，是公司及股东权益保护的关键命题。鉴此，本文尝试通过以下9组问答，分析公司追究董监高违信责任可采取的两种救济路径相关注意要点，以及董监高可主张的核心减责、免责抗辩事由，以为需者提供合规指引及争议指南。

问题1：违信董监高承担比例连带责任的法理基础与趋势展望

在我国司法实践中，比例连带责任肇始于环境侵权案件，后被类推适用于证券虚假陈述纠纷领域，目前部分法院开始尝试在知识产权侵权、网络侵权等特殊侵权案件中亦引入该裁判思路。相较于传统侵权法理论中“全有或全无”的连带责任，比例连带责任体现了比例原则所追求的公平价值理念，即行为人的侵权责任应与其过错程度及行为原因力相匹配，避免过罚不当，确保责任承担的实质公平。

按照主流学说，比例连带责任的适用情形主要指向所谓“半叠加分别侵权行为”，即两个以上行为人分别实施侵权行为造成同一损害，有的侵权行为足以造成全部损害，有的侵权行为只造成部分损害。其中，数个行为人在原因力上仅构成部分行为的关联共同关系，属于间接侵权，承担比例连带责任能够在行为人之间合理分配求偿不能的风险，让受害人在行为人承担自己责任的基础上，得到充分救济，这较之单一的完全连带责任或按份责任更为合理[1]。

基于斯曼特案件的说理和前述理论基础，对于未来董监高追责案件的裁判趋势，不排除将作进一步的细分认定，即首先区分董监高的违信行为系前述分别实施侵权行为，还是属于共同实施侵权行为，也即关注相关人员之间是否有共同意思联络。如确属分别侵权行为，则沿袭斯曼特案所确立的裁判意旨，可进一步根据董监高的过错程度和行为的原因力大小，判令其在相应的比例范围内承担连带责任，并由法院对具体的担责比例进行个案自由裁量；如属后者，则依据目前主流司法趋势，仍可能会需要承担连带赔偿或补充赔偿责任（如人民法院案例库案例，入库案例2023-08-2-276-002号）。

问题2：公司主张损害赔偿金额的举证难点和应对策略？

在董监高追责案件中，公司举证的重难点在于自身遭受的具体损失金额。在不同的损害公司利益情形中，公司损失的举证策略各有偏差：

（1）在怠于催缴出资（如斯曼特案）的场景下，公司的损失为欠缴的出资额并无争议，公司举证较为容易，难点在于前述董监高的过错程度及因果关系。

（2）在关联交易的场景下，实践中常见的认定损失方法包括：①直接依据关联交易的价格认定，②按照关联交易的价格与市场价之间的差价认定，③以被转移的利润为损失认定，④依据司法鉴定结果。基于此，公司可尝试获取关联交易相关合同文书，以及市场价或过往项目成交价等材料以证明自身损失。

（3）在谋取公司商业机会或同业竞争的场景下，公司可提供相应证据证明公司与案外人在董监高损害行为实施前存在长期良好的商业往来、已就合作进行有效磋商等，同时应当提供被转移的商业订单、过往项目利润表等证据材料以证明公司的具体损失。另需注意的是，若董监高与案外人交易的收益过分高/低于公司原本正常交易能够获得的收益，或者相关商业机会难以准确认定数额且董监高的个人获益亦不明确，实践中诸如最高院及广东高院的司法判例认为，此时应结合公司为该商业机会的投入、董监高个人对该商业机会的贡献、商业机会的发展前景、公司丧失该商业机会的损失及预期利益等因素综合确定赔偿数额，故公司可参考上述裁判指引准备相关的举证材料。

特别地，对于国有企业的损失界定，《国有企业资产损失认定工作规则》（国资评价〔2003〕72号）第六条至第九条明确，在清产核资工作中，企业需要申报认定的各项资产损失均应有具有法律效力的外部证据、社会中介机构的经济鉴证证明和特定事项的企业内部证据证明。外部证据包括司法机关的判决或者裁定、国家及授权专业技术鉴定部门的鉴定报告等具有法律效力的书面文件；社会中介机构的经济鉴证证明包括会计师事务所、资产评估机构、律师事务所、专业鉴定机构等出具的经济鉴证证明或鉴证意见书；企业内部证据包括企业会计核算有关资料和原始凭证、资产盘点表、相关经济行为的业务合同等内部证明和内部鉴定意见书。针对各项不同种类的损失，国有企业可参考《国有企业资产损失认定工作规则》的进一步规定，提供相应的证据以证明具体金额。

问题3：公司如何扩大追责范围？能否同时主张损害赔偿请求权与归入权？

新《公司法》第一百八十六条规定：“董事、监事、高级管理人员违反本法第一百八十一条至第一百八十四条规定所得的收入应当归公司所有。”新《公司法》第一百八十八条规定：“董事、监事、高级管理人员执行职务违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”依据我国目前的法律规定，至少从法律路径上看，对于违反忠实义务的董监高，公司可以选择归入权或损害赔偿请求权两种不同的救济路径。

对于如何协调这两项权利行使中的竞合问题，主要包括三种模式[2]：（1）择一模式，即立法同时规定归入权和损害赔偿请求权，但在个案中只能择一行使。原因在于二者所承担的责任内容指向同一，都是具有惩罚性质的“损害赔偿”权，属于权利竞合关系。请求权竞合是同一给付目的的数个请求并存，当事人得选择行使之，其中一个请求权因目的达到而消灭时，其他请求权亦因目的达到而消灭。（2）重叠模式，即公司可以重叠行使这两种权利，即公司先行使归入权后，尚有损害时，还可行使损害赔偿请求权。当公司归入权与损害赔偿权竞合时，权利人只有在行使归入权后，损害仍不能够弥补，公司才可行使损害赔偿权，赔偿的数额应不包含权利人行使归入权所取得的收入。（3）单一模式，即立法只赋予公司一种救济权利，即以归入权替代损害赔偿请求权，公司不得再行使损害赔偿请求权，这种由法律来排除其中一种权利救济方式，是较为简单、明朗的解决方法。

目前司法实践中的主流观点支持重叠模式[3]，即公司可以同时主张两项权利，在行使归入权后如还有损失，可以要求违信的董监高继续赔偿损失，且赔偿的数额应不包含权利人行使归入权所取得的收入。采用这种“重叠”模式，可以最大限度地保护公司的合法权益，起到恢复最初状态的作用。在更实操的层面，结合我们办理类似案件的实践经验，对于确定违信行为会带来非法获益（如竞业收入、关联交易、谋取公司商业机会等）或实际损失难以确定的情形，则当事人多选择同时主张归入权，并就不足以弥补损失的部分主张损害赔偿；但对于董监高违反勤勉义务（如决策失误、涉及违法减资分红等），公司损失大于董监高违法获益的情形，则权利人会选择直接主张损害赔偿。

此外，需要提示的是，上海地区的法院可能持“择一模式”的裁判倾向，上海一中院在《审判经验及类案裁判方法通报之损害公司利益责任纠纷案件的审理思路和裁判要点》（2020年第43期）认为：“鉴于归入权和损害赔偿请求权二者在构成要件上存在差异，在个案诉请中原告应择一进行主张。如原告主张行使归入权，则应举证证明行为主体是董事、高级管理人员；行为人实施了第148条规定的禁止行为并从中获得收入；公司可得收益即为行为人因禁止行为所获利益。如原告主张行使损害赔偿请求权，则行为主体除董事、高级管理人员外还包括股东、监事；行为人所实施的侵权行为亦不限于第148条规定的情形，应涵盖所有损害公司利益的行为；赔偿范围亦不限于行为人所得利益，应是公司所受损失”。此外，如浙江台州中院在（2021）浙10民终2770号案例中也采这一立场。

问题4：归入权的法律性质及行权期限？

与回购权性质争议相类似的是，讨论归入权的法律性质系形成权或请求权，其实践意义更多在于其行权期限的确定。但我国目前司法实践中相当数量的案件对此问题并不做性质和期限上的严格区别，而是一概回到侵权制度的概念之下，认为公司请求董监高承担该等案由项下的责任均适用诉讼时效，即从知道或应知权利受到侵害之日起三年内提出主张，无论该主张的具体金额和依据是否依据《公司法》下关于归入权的规定（如人民法院案例库案例，入库编号2023-16-2-276-002）。

需要提示的是，最高院、上海地区法院有部分案例及学界观点[4]认为，归入权应属于形成权，主要理由在于“归入权的权利主体可以依据法律的规定直接作出权利归属的意思表示，裁判仅仅是对这一意思表示的诉讼表达和司法确认而已”[5]。这一理解也与德国、日本及我国台湾地区的比较法经验一致。在这一性质认定基础上，归入权作为形成权，其行使亦应受到除斥期间的限制。而对此合理的行权期间应当如何认定，我国实证法及司法实践暂无通说。参照《民法典》中撤销权及解除权适用的1年除斥期间，未来不排除司法实践可能将归入权的行权期限限定为自公司知道或者应当知道权利产生之日起1年。

问题5：公司及/或股东如何通过司法途径行使归入权？

公司行使归入权的司法路径有两种：一是依据新《公司法》第一百八十六条的规定，公司有权直接向董监高提起诉讼；二是参照损害赔偿路径下的股东代表诉讼制度，依据新《公司法》第一百八十九条的规定，有限公司的股东、股份公司连续180日以上单独或合计持有1%以上股份的股东，可以书面请求监事会/董事会向法院提起诉讼；但若①监事会/董事会拒绝提起诉讼，②或自收到请求之日起30日内未提起诉讼，③或情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前述股东有权为公司利益以自己的名义直接向法院提起诉讼。

此外，新《公司法》修订新增了股东双重代表诉讼制度，即在公司集团的治理语境下，如果全资子公司的董监高存在违反忠实勤勉义务情形的，前述适格股东亦有权书面请求全资子公司的监事会、董事会向法院提起诉讼，或者以自己的名义直接向法院提起股东双重代表诉讼。

问题6：如何认定归入权路径下的“收入”？

实践中归入权行使的的难点及争议在于，“收入”的概念在实操层面应当如何理解。从财会角度来拆解，即此处收入是指银行收入流水，还是“营业收入”，或是“毛利润”甚至是净利润。其核心的区别即在考虑归入问题时是否应扣除相应成本。对此，部分法院基于本条惩罚性的制度目的，采严格的文义解释，认为“收入”≠“收益”，故不应扣除成本（例如笔者在北京二中院代理的一则案例中法官即采该观点）；部分法院则倾向于将扣除成本后的净利润作为归入权的对象，且在认定相应利润时，以侵权行为所涉具体交易项目的利润为计算依据，而非竞业公司的整体经营利润。

在此基础上，实践中公司可以主张归入类型化收入大致包括：（1）直接收入，既包括董监高因违反法定义务所取得的工资、奖金、报酬、已分配的利润等，也包括违信获得的其他货币、物品、有价证券等其他财产权益；（2）间接收入，常见如出售竞业公司股权所获得的股权溢价。在无法查明的情况下，广州中院及济南中院有部分判例甚至会突破性地参照当地就业人员平均工资/其他劳动合同及银行流水来进行推定其收入。

问题7：公司能否主张归入董监高在竞业公司的未分配的利润？

多数法院从实质穿透的角度出发，持肯定态度，主要理由在于，董监高通常能够控制竞业公司，完全可以通过不分配利润的方式来规避“直接收入”的认定，进而将导致公司的救济被实质性剥夺。但亦有北京一中院及云南高院等部分案例，从公司治理的角度出发，以公司利润是否分配系由公司股东根据经营管理需要作出相应决议并执行，在公司并未形成盈余分配决议并实际执行前公司经营产生的盈余系公司资产而非股东资产为由，认为归入权的收入应当是侵权人实际取得的收入，未分配利润不应属于归入权的范畴。

问题8：能否追加竞业公司承担责任？承担责任的具体形式？

部分董监高侵权后所得收益可能由竞业公司实际控制/持有，对该部分收益如何追回，实践中主要有三种方式：在损害赔偿路径下，（1）竞业公司与董监构成共同侵权，连带承担侵权损害赔偿责任（对应前述问题2）；在归入权路径下，（2）由高管单独承担归入责任，但可以将其从竞业公司已/未分配利润作为收入的计算依据（对应前述问题6、7），（3）竞业公司与高管连带承担归入责任。

司法实践中对前述第（1）（2）种方式争议较少，但对于第（3）种方式，仅检索到北京一中院及江苏高院等少数案例持肯定态度，更多数法院则持反对观点，理由主要包括两点：其一，从义务主体来看，竞业公司虽然可能由董监高控制，但在没有证据证明人格混同的情况下，不应将其作为归入责任主体；其二，从构成要件来看，董监高违反该条规定所得的收入与竞业公司的营业收入并非同一法律概念，两者在金额上也不必然相同。

问题9：董监高的常见免责事由？

就违反忠实义务而言，董监高的免责事由主要来自股东会或董事会的同意或追认。依据新《公司法》第一百八十三条至第一百八十五条的规定，除股东会同意外，本次修法将董事会增加为董监高利益冲突交易的公司同意权主体。

就违反勤勉义务而言，董监高的免责事由更多依赖“商事判断规则”。尽管新《公司法》暂未明确引入，但司法实践中已经有较多法院在说理中开始适用这一规则。其中，相当数量的案例以“不违背商业判断规则”“商业判断规则应当被遵循”“应引入商业判断规则予以规制”等简单表述概括，并未进一步详细说理。结合对目前已有案例的梳理，实践中的判断路径主要包括：一是管理者在决策时是否存在利益冲突；二是管理者决策是否依据了合理依赖的信息与资料；三是商业判断是否遵循了正当程序；四是作出的商业判断是否尽到商事主体合理的注意义务；五是商业判断是否善意地维护公司最佳利益 。[6]

结论

斯曼特案最高检抗诉改判所确立的比例连带责任规则，体现了司法实践对董监高违信责任精细化认定的裁判趋势，强调责任应与过错程度及行为原因力相匹配，避免过罚失当，为新《公司法》背景下董监高责任的主张与抗辩提供了重要指引。

围绕损害赔偿请求权与归入权两大董监高追责路径，当前司法主流观点倾向于支持“重叠模式”，即允许公司先行主张归入权以剥夺违信获益，若仍不足以弥补损失，则可再行主张损害赔偿请求权。未来在此类追责案件中，面对不同违信情形，如何清晰把握损害赔偿与归入权的竞合关系，并针对性设计诉讼策略及举证思路，对于公司追责及董监高抗辩免责，均具有至关重要的实务价值。

[注] 

[1]李涛：《比例连带责任的证成及其司法适用》，载《重庆社会科学》2024年第9期。

[2]最高人民法院民事审判第二庭编著：《中华人民共和国公司法理解与适用[下]》，人民法院出版社2024年10月版，第834页。

[3]最高人民法院民事审判第二庭编著：《中华人民共和国公司法理解与适用[下]》，人民法院出版社2024年10月版，第833~834页。

[4]史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年1月版，第442页。

[5]最高人民法院民事审判第二庭编著：《中华人民共和国公司法理解与适用[下]》，人民法院出版社2024年10月版，第832页。

[6]最高人民法院民事审判第二庭编著：《中华人民共和国公司法理解与适用[下]》，人民法院出版社2024年10月版，第842页。