上期回顾

上期内容中，我们解读了竞业限制义务的设定及履行竞业限制义务的范围等相关实务问题，本期我们将聚焦于竞业限制义务的启动、竞业限制经济补偿的支付以及单次竞业限制违约行为的责任承担的相关法律风险及疑难问题。

一、竞业限制义务的启动

争议点：约定竞业限制是否启动以离职后支付经济补偿等情形为准的，是否具有效力？

司法观点：如约定条款无法让员工在离职时点明确其是否需要履行竞业限制义务，则该条款存在被认定无效的可能。

实践中，常见的竞业限制义务启动条件的约定方式包括五种：（1）竞业限制义务自员工离职时自动启动；（2）如员工未收到免除竞业限制义务的通知，即视为启动竞业限制义务；（3）员工离职时或离职后收到原用人单位的主动通知后启动竞业限制义务；（4）以离职后一定期间内原用人单位通知为准；（5）离职后，原用人单位支付经济补偿的视为启动竞业限制义务。

判断启动竞业限制义务条款法律效力的关键因素系该条款的约定必须使员工就应否履行竞业限制义务在离职时点即处于确定状态。从这一因素判断，上述第（4）及第（5）种约定方式存在被法院认定无效的较大可能性。我们结合上述约定方式，梳理北京地区常见的无效条款及裁判结果如下：

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二、竞业限制经济补偿的支付

（一）争议点1：何种类型的股权激励可以作为竞业限制经济补偿？

《劳动合同法》第二十三条第二款[1]仅规定如用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，则应当在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿，并未明确限定经济补偿的形式必须为货币。实践中，部分用人单位出于减少现金支出等目的，将股权激励标的物约定为向劳动者支付的竞业限制经济补偿。

北京地区部分法院认为，股权激励作为竞业限制经济补偿的对价时，该等激励必须（1）存在一个确定的交易价格；（2）劳动者能够通过行权而盈利；（3）盈利的金额可以达到法定的竞业限制经济补偿的最低标准；以及（4）未对劳动者造成明显不利。我们结合裁判案例及实务经验出发，就何种类型的股权激励符合前述条件作如下梳理：

司法观点：北京地区多数法院认可限制性股票作为竞业限制补偿的对价，但对以非上市公司的股票期权作为竞业限制补偿的对价则持慎重态度。

就具体的股权激励类型而言，限制性股票变现相对灵活，而非上市公司的股票期权变现存在较大不确定性。因此，北京地区对前述两种股权激励类型作为竞业补偿对价采取了不同的认定方式，具体如下：

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（二）争议点2：竞业限制经济补偿是否可以于在职期间预付并随同工资发放？

实践中，为了节约成本支出，许多用人单位试图通过工资拆分的方式，将竞业限制补偿明确作为工资的组成部分或随同工资发放，就此等拆分的效力问题，我们梳理如下司法实践观点：

司法观点1：北京地区部分法院认为，竞业限制经济补偿约定于员工在职期间按月预付的，该等约定不应被支持。

尽管《劳动合同法》并未规定竞业限制经济补偿的支付形式，但全国人大常委会法制工作委员会2007年出版的《中华人民共和国劳动合同法释义》一书中曾明确指出：“竞业限制经济补偿金不能包含在工资中，只能在劳动关系结束后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。”该观点也符合北京地区部分法院的裁判倾向。

例如，在（2022）京01民终123x号、（2024）京01民终8960号等案例中，法院就分别指出：（1）基本工资中包含竞业补偿的约定方式，容易成为用人单位逃避支付竞业限制经济补偿的工具，且与立法精神不符；（2）此种方式也使得实际支付的补偿总额与员工在职月数密切相关，竞业限制经济补偿的基数及总额并不明确，故不应认定用人单位支付了竞业限制的经济补偿。

司法观点2：广东等地部分法院认为，虽然对于在职期间发放的竞业限制补偿金是否符合法律规定存在争议，但补偿金如不属于将员工原工资结构进行拆分组合，是在原有工资数额不变的情况下另行发放的，且员工明知但未提出异议，应认可在职期间用人单位已发放竞业限制补偿金的法律效力。

例如，在（2017）粤03民终16473号案例中，员工提交的工资表及电子邮件显示，用人单位每月明确以电子邮件形式告知该员工发放竞业补偿金的时间及数额，并告知如有疑问，统一反馈，且竞业补偿金明细与工资表分别制表，未列在同一表格中。法院据此认为，员工对用人单位所发放的所有款项的性质及明细应当是知晓的。虽然对于在职期间发放的竞业限制补偿金是否符合法律规定存在争议，但员工每月收到关于竞业限制补偿的明细后，并未提出过任何异议，且该数额是在原有工资数额不变的情况下另行发放的，不属于员工所主张的将原工资结构进行拆分组合，故法院进一步认定员工应当履行竞业禁止义务。

此外，在（2021）苏05民终212x号案例中，用人单位每月向员工提供薪资单，薪资单显示“应发工资”项目中包含“竞业补偿”一项，并载明“如对工资有异议，请在发薪日起十天内向公司人力资源部书面提出，过期无异议表示认可。”员工在职期间并未对薪资单提出过异议。根据计算，用人单位在该员工在职期间已先行给付的竞业限制补偿金高于法定标准。因此，法院认为用人单位在该员工在职期间向其先行给付竞业限制补偿的做法不违反法律规定，员工应履行竞业限制义务。

虽然上述案例对用人单位就员工在职期间支付竞业限制经济补偿提供了实践参考，但从北京市的司法实践来看，其要求竞业限制补偿金应于员工离职后发放仍是倾向性意见。如用人单位存在于在职期间向员工提前支付补偿金的现实需求，为提高在职期间发放的款项被法院认定为竞业限制补偿金的可能性，建议用人单位与员工对提前发放补偿金的性质、发放目的、发放时间及发放金额等进行明确约定、将竞业限制补偿金与工资分别制表及发放、明确员工就补偿金提出异议的渠道、保证提前发放金额符合法定竞业限制补偿金的最低金额标准要求等。

三、单次竞业限制违约行为的责任承担

（一）争议点1：竞业限制违约金认定金额的影响因素及酌定标准包括哪些？

《劳动合同法》第二十三条第二款规定劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金，但并未进一步关注约定的违约金数额问题。约定的违约金过高将导致劳动者的生活陷入困境，约定的违约金过低又不利于用人单位商业秘密的保护。结合我们的实践经验，对北京地区的裁判观点作如下梳理：

司法观点：北京地区的竞业限制违约金数额一般按照2至4倍左右的竞业限制约定补偿总额、或0.5至1.5倍左右的员工年薪酌定，但员工违约行为较为恶劣或有其他特殊情形的除外。

司法实践中，在劳动者的违约行为确定且竞业限制约定有效的情况下，北京地区法院裁决支持的违反竞业限制义务违约金数额一般由法院参考（1）劳动者的岗位、职务、掌握商业秘密的程度、主观过错程度、离职前收入；（2）竞业限制协议约定情况；（3）竞业限制补偿金支付情况；以及（4）对用人单位的损害程度等因素进行酌定，但约定过高违约金数额的条款通常不会被法院支持。就劳动者违反竞业限制义务需支付的违约金数额，北京地区法院违约金的认定标准一般为2至4倍左右的竞业限制补偿金总额或0.5至1.5倍左右的年薪。

虽然有上述司法观点的参照，但用人单位并非不可约定高于惯常认定标准的违约金金额，具体金额如何设置，建议用人单位结合员工岗位的重要程度、能够接触到的商业秘密及保密信息的内容等具体情况综合考虑，亦可考虑提高竞业限制补偿金以增强对于个别人员的约束。

（二）争议点2：竞业限制案件中员工是否应同时承担违约金支付及经济损失赔偿责任？

《劳动合同法》第九十条规定：“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”就劳动者违反竞业限制义务的行为，用人单位除了主张违约金之外，还可能依据前述规则主张损害赔偿责任。究竟是支持用人单位违约金的诉讼请求还是支持其有关赔偿损失的主张，抑或两者都支持，在司法实践中也存在分歧，有观点认为劳动者只有一项违约行为，违约金和损害赔偿只能择一行使，还有观点认为竞业限制制度约定的违约金是惩罚性违约金，不影响赔偿责任的主张。

司法实践：北京地区法院较少支持竞业限制纠纷中用人单位关于损失赔偿请求。

我们通过威科先行对北京地区劳动争议案件裁决结果中包括“经济损失”及“竞业限制”“违约金”等关键词的案例进行了检索，仅检索到（2021）京01民终10727号竞业限制案例支持了用人单位在竞业限制纠纷中关于经济损失的赔偿请求。但需要说明的是，这一案例具有极强的特殊性，二审法院认定：员工于2019年3月离职，2019年4月即向原用人单位客户供应同类产品，且收取了货款35000元，显然违反了竞业限制义务。但因双方约定的竞业违约金是基于用人单位已付补偿的2倍计算，且单位并未实际支付补偿，故法院不支持用人单位关于违约金的请求。但鉴于竞业违约行为确实给单位造成了损失，故法院认定员工支付违反竞业限制义务所造成的损失14000元。

从上述事实中可以看出，该案中员工违反竞业的方式是向同一客户销售同一产品，故相比一般案件，用人单位基于员工违反竞业行为所遭受的损失更容易证明，同时考虑到该案竞业限制违约金的约定数额较低且无法被支持，故该案中法院支持经济损失赔偿具有一定的特殊性。

（三）争议点3：用人单位是否可以要求违反竞业限制义务的劳动者返还股权激励标的物的收益？应返还收益应如何测算？

司法观点：在符合特定条件时，用人单位可以要求违反竞业限制义务的劳动者返还股权激励标的物的收益，应返还收益按照前员工实际变现股权激励收益价款或用人单位发起法律行动当日股票收盘价测算。

如前文所述，法律规定层面并未禁止将股权激励标的物作为竞业限制经济补偿的支付形式。理论上，如果将股权激励标的物作为竞业限制补偿的支付形式未造成对劳动者的明显不利，通常也可得到多数法院的认可。但实践中的复杂性在于：

1. 对于许多集团公司而言，境内用人单位与上市主体有时并不一致，股权激励的授予主体通常不是用人单位，而是用人单位在境外的上市关联方，此时境内用人单位追诉股权激励收益返还的主体资格容易被劳动者挑战，劳动者可能会主张股权激励标的物的收益归属纠纷属于基于股东身份产生的合同纠纷而非基于劳动者身份产生的劳动争议等。

2. 与一般的现金奖励不同，股权激励的授予、归属等通常以达成业绩目标与不违反竞业限制义务为前提。因此，在劳动者违反竞业限制义务的情况下，其通常会抗辩股权激励标的物的收益系劳动报酬，而非竞业限制补偿金。

根据我们的实践经验，针对股权激励作为竞业违约对价的问题，在员工确实存在竞业违约行为，且员工与境内用人单位签订的竞业限制协议中对于用人单位或第三方授予的股权激励明确约定了违约返还条款的情况下，近几年的裁判实践更多的倾向于尊重约定本身的效力。例如，（2023）沪0105民初10231号、（2021）粤06民终1343x号及2015年海民初字第01235号案例均持此观点。

同时，就违约收益的返还数额而言，根据不完全检索，北京地区暂无明确观点，上海地区目前存在两种测算方式：

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因此，为避免在劳动者违反竞业限制义务时，用人单位与劳动者就股权激励标的物的收益归属产生纠纷，建议在竞业限制协议等相关文件中明确约定劳动者取得的股权激励标的物是其履行竞业限制义务的经济补偿，劳动者确认被授予的股权激励标的物不属于劳动报酬，如劳动者违反竞业限制义务，则应当向用人单位返还其行使股权激励所产生的全部收益。此外，因实践中股权激励的收益可能难以确定，则建议约定“就已行使的股权激励所获得的收益，劳动者应当一次性返还用人单位，如收益难以确定，则应当以用人单位对劳动者初次采取法律行动（包括发送律师函、提起诉讼等）当日的股票市值计算，除非劳动者可证明其实际收益”等类似条款，明确股权激励收益的确定或计算方式进而避免产生争议，（2022）粤0113民初172x、589x号案例即采取此种做法。

下期预告

下一期内容中，我们将进一步解读履行竞业限制义务的主体、多次竞业限制违约行为的责任认定以及竞业限制案件仲裁时效起算的相关法律风险及实操问题。敬请关注。

[注] 

[1] 《劳动合同法》第二十三条第二款：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”