一、问题的提出：从一份“名实分离”股权的执行异议胜诉裁定谈起

在金钱债权的执行实践中，“基于股权代持关系而作为隐名股东的实际出资人是否有权排除名义股东债权人对代持股权的强制执行”这一问题，在司法实践中一直存在争议。即使在《最高人民法院关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释（一）》（征求意见稿）中，关于隐名权利人提起的执行异议之诉的处理，亦给出了“不予支持”和“应予支持”两种截然相反的处理方案[1]，可见司法在这一问题处理中所处的两难境地。

近期，笔者代理的一起执行异议案件成功突破“商事外观主义”限制。该案中，实际出资人在发现代持股权被名义股东的债权人冻结后，依据代持协议中的仲裁条款向名义股东提起仲裁，要求确权并配合变更登记。在取得胜诉仲裁裁决后，实际出资人向执行法院提出执行异议，名义股东的债权人则提出了以“商事外观主义”为核心的抗辩理由。最终，笔者凭借对真实代持关系证据链的组织，以及对代持行为合法性、对排除执行法理依据的详细说理，取得了执行异议成立的胜诉裁定。现笔者结合实际办案经验和对法律规定、执行实践的思考，对上述问题进行适当探讨。

二、实践困境：法益冲突下的裁判分歧

如前所述，关于隐名权利人提起的执行异议之诉的处理，司法实践存在分歧。笔者认为，这一分歧的本质是因为对“申请执行人的信赖利益”与“实际出资人的实体权利”两种法益的侧重保护冲突所致。

“不予支持”的方案侧重于依据“商事外观主义”原则保护债权人（申请执行人）的信赖利益；而“应予支持”的方案则是以对实际出资人实体权利的查证为基础，限缩“商事外观主义”和“信赖利益”的适用范围，侧重于对实际出资人实体权利的保护。两类观点均有相应的法律、法理依据，主要内容分别列示如下：

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从司法裁判观点而言，根据笔者的适当检索，虽然存在特定情形下实际出资人胜诉的案例，但目前大多数公开案例仍是以“商事外观主义”为基础，判决实际出资人败诉、无法排除强制执行。同时，除“商事外观主义”之争外，法院在审理过程中还普遍关注股权代持行为是否违反法律强制性规定、股权查封与确权法律文书作出时间的先后顺序等客观事实。摘取部分代表性裁判观点列示如下：

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三、胜诉关键：实际出资人如何构建“排除执行”的请求权基础？

基于前述以及实际办案经验，笔者认为，在类案中实际出资人取得胜诉的关键在于从以下要件考虑，提出“排除执行”的请求和答辩观点：

1. 排除执行的基础是股权代持关系是否真实、合法、有效

实际出资人排除执行异议成立的基础条件，是证明代持股权并不属于被执行人财产。故而，实际出资人必须就代持行为的真实性进行充分、详实的举证，包括书面代持协议、出资凭证（银行流水、验资报告）、公司内部确认文件（如股东会决议、分红记录）等，且各类证据材料中所反映的客观事实应当具有充分的合理性并能够相互印证，以使得对代持行为的举证达到高度盖然性的证明标准。同时，实际出资人还应关注对代持目的合法性的说明与论证。在实践中，部分股权代持是以规避金融监管、外资准入等强制性规定为目的，这将使得代持行为因损害公共利益或违反法律强制性规定而无效。

笔者在代理本案时，就代持行为的真实性问题组织了完整的证据链条，证明实际出资人与名义股东的代持关系早在申请执行人与名义股东的债权纠纷产生之前就已经真实存在，不存在串通转移财产、逃避债务的行为和动机；且实际出资人与名义股东的代持关系属于“不完全隐名代持”，实际出资人长期以来实际行使股东权利，标的公司和标的公司的其他股东均明确知悉且同意代持安排。

但是，由于本案当中实际出资人为外籍自然人，其实际出资之时标的公司经营范围中存在限制外商投资项目，故实际出资人最初设置代持关系的目的确系为了规避外资准入规定，这使得代持行为的合法性在仲裁确权和执行异议审理时都备受仲裁庭和法院关注。对此，笔者通过对《最高人民法院关于适用<中华人民共和国外商投资法>若干问题的解释》第四条第二款、第五条[2]规定的专业解读，在实际出资人依据代持协议提起确权仲裁案件之前，协助标的公司变更经营范围，取消限制项目，从而使实际出资人满足了合法显名登记条件，进而提出代持行为合法、有效的答辩观点，最终获得了仲裁庭和执行法院的支持。

2. 申请执行人的信赖利益能否被合理排除

虽然目前可检索到的大部分公开案例在执行异议中仍普遍遵循“商事外观主义”，宽泛地保护所有善意第三人的信赖利益。但从前述《九民纪要》对外观主义适用范围的释明意见、新《公司法》第三十四条的修改以及持相反观点的裁判案例而言，执行异议中商事外观主义的适用并非不可挑战。

笔者认为，对于申请执行人是否因商事外观主义而享有信赖利益，应当区分以下两种情形进行分析：

（1）如果申请执行人是在与名义股东就代持股权进行交易的过程中取得对名义股东的债权，则申请执行人显然是基于对该股权的权利外观之信赖而为，则法律应当对此信赖予以保护。在此情形下，实际出资人无权排除对代持股权的强制执行，而应另行向名义股东追偿。

（2）如果申请执行人并非基于代持股权的交易而取得债权，则除非申请执行人能够证明其正是基于名义股东持有该等代持股权才与其进行交易（例如，双方就代持股权设置了质押权，或者将名义股东持有该等股权明确作为交易前提或重要的交易决策因素等），否则应当认为申请执行人对代持股权的权利外观并不享有信赖利益。在实践中，有大量申请执行人是在与名义股东产生债权纠纷后的诉讼保全或强制执行阶段，才发现名义股东持有的代持股权，其债权形成与其对代持股权权利外观的信赖无关，自然也就不存在适用商事外观主义予以特别保护的必要。

3. 确权法律文书在执行标的被查封、扣押、冻结前后作出所产生的不同影响

根据《执行异议复议规定》第二十六条第二款的规定，金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。即实际出资人需依据执行标的查封前作出的另案生效法律文书提出排除执行异议方为有效。

然而，在笔者代理的案件中，实际出资人是在代持股权已经被查封后才取得确权仲裁裁决。在此意义上，人民法院在作出裁定时似乎就此项法定标准进行了一定程度的突破。基于对《执行异议复议规定》第二十六条的解释，结合本案庭审情况和对裁定书表述的复盘，笔者认为能够成功促使法院作出此项突破的原因应该包括以下几点：

（1）从文义解释而言，《执行异议复议规定》第二十六条约束的是仅以另案生效文书提出排除执行异议的情形。本案中，笔者不仅仅是依据确权仲裁裁决提出执行异议，而是对代持关系的底层证据再次进行了完整、充分地举证，促使法院在执行异议审理时对代持关系的真实性进行了完整、详细的调查和实体审理，最终法院亦是依据对所有证据的综合判断作出执行异议成立的裁定，而非仅仅依据另案生效法律文书。

（2）从目的解释而言，《执行异议复议规定》第二十六条的上述规定是为了避免执行标的查封后，被执行人与案外人虚构代持关系、串通转移财产而损害申请执行人的利益。本案中，笔者通过对代持关系的详尽举证，使得法官对代持行为的真实性获得了充分的内心确信。

（3）从体系解释而言，《执行异议复议规定》第二十六条第二款的规定并不意味着在“股权确权在查封之后”的情形下，实际出资人就彻底丧失了获得救济的权利。根据《执行异议复议规定》第二十六条第四款[3]的规定，即使法院在执行异议中直接以形式审理的方式，以“股权确权在查封之后”为由径行驳回实际出资人的执行异议申请，其仍有权通过提起执行异议之诉，要求对执行标的权属进行实体审理而寻求救济。对此，最高人民法院执行局编著的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》对《执行异议复议规定》第二十六条的解读里，亦说明人民法院不支持另案生效法律文书作出在查封之后的执行异议申请，原因是在此情形下案外人应当通过执行异议之诉制度主张实体权利[4]，而并非否定实际出资人实体权利的可救济性。

结语：法益冲突的平衡与实质正义的回归

最高人民法院在2019年11月发布《最高人民法院关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释（一）》（征求意见稿）向社会公开征求意见后，至今仍未有正式司法解释出台，而其中关于隐名权利人提起执行异议之诉时“不予支持”和“应予支持”的两种处理方案，至今也未有定论。

笔者认为，既然这一执行实践的难题是由“申请执行人的信赖利益”与“实际出资人的实体权利”两种法益的侧重保护冲突而起，则应追本溯源，在审理实际出资人提起的排除名义股东债权人对代持股权的强制执行时，回归到“申请执行人是否享有信赖利益”和“实际出资人是否享有实体权利”这两个基础事实的查明和认定之中。否则在执行异议中宽泛且单一地适用“商事外观主义”，并无益于纠纷的化解。笔者也注意到，在当前司法实践中，许多法院已经开始注意区分债权人类型，逐步限缩商事外观主义的适用，这一趋势也体现了当前中国司法实践中“实质重于形式”的裁判理念。

更为重要的是，司法作为法律实施的最后环节，承担着将抽象法律规范转化为具体裁判结果的任务，因此在具体案件中通过事实查明、法律适用和法律解释，在冲突的法益间寻找动态平衡点，才正是司法对法益冲突发挥平衡作用、实现实质正义的价值体现。

[注] 

[1]《最高人民法院关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释（一）》（征求意见稿）第13条：【隐名权利人提起的执行异议之诉的处理】。

方案一：金钱债权执行中，人民法院对登记在被执行人名下的财产实施强制执行，案外人以下列理由提起执行异议之诉，请求排除强制执行的，人民法院不予支持：……（三）案外人借用被执行人名义对有限责任公司出资，其系被执行股权的实际出资人……案外人因借名所遭受的财产损失，可以依法向被借名者另行主张权利。

方案二：金钱债权执行中，人民法院对登记在被执行人名下的财产实施强制执行，案外人以下列理由提起执行异议之诉，请求排除强制执行，经查证属实，且不违反法律、行政法规强制性规定，亦不违背公序良俗的，人民法院应予支持：……（三）案外人借用被执行人名义对有限责任公司出资，其系被执行股权的实际出资人……案外人利用借名方式隐匿违法犯罪所得、利用内幕信息实施股票证券交易等构成犯罪的，或者违反限购政策、资质管理等规定，或者规避执行的，应当依法追究其刑事责任或者按照有关法律法规政策处理。

[2]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国外商投资法>若干问题的解释》

第四条第二款：人民法院作出生效裁判前，当事人采取必要措施满足准入特别管理措施的要求，当事人主张前款规定的投资合同有效的，应予支持。

第五条：在生效裁判作出前，因外商投资准入负面清单调整，外国投资者投资不再属于禁止或者限制投资的领域，当事人主张投资合同有效的，人民法院应予支持。

[3]《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定（2020修正）》第二十六条第四款：申请执行人或者案外人不服人民法院依照本条第一、二款规定作出的裁定，可以依照民事诉讼法第二百二十七条规定提起执行异议之诉。

[4]《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》第二十六条“条文理解”之“三、解决问题的方法”：“.……  1.另案生效法律文书作出的时间是在执行标的被查封之后。另案生效法律文书作出的时间是在执行标的被查封之后，无论案外人所持有的生效法律文书的基础权利是什么，人民法院都不予支持。这主要是因为，如前所述，在法院查封执行标的后，案外人主张对执行标的的实体权利，应当通过案外人异议之诉制度实现，而不是另行诉讼。”