《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2026〕12号，以下简称“《建工解释二》”）已于2026年6月30日正式施行。本次司法解释对已沿用22年之久的实际施工人制度进行了彻底重构，对于转包、违法分包和借用资质等情形下有关主体的权利义务和维权路径都将产生重大影响。

一、实际施工人的制度由来与退场背景

为保护农民工的合法权益，最高人民法院在2004年发布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《2004年建工解释》”）中第一次使用了“实际施工人”概念，并在第二十六条中第一次确立实际施工人突破合同相对性起诉发包人的制度。此后发布的系列施工合同司法解释均延续了该制度。

但何为“实际施工人”，司法解释并未明确。根据《2004年建工解释》配套的最高人民法院编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，实际施工人指的是“无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人”（详见该书第218页）。

在此后的22年中，大量的分包单位和个人根据《2004年建工解释》确定的实际施工人突破合同相对性制度，穿透多层合同链条起诉转包人、违法分包人及发包人。虽然该制度在司法实践中被大量滥用并产生逆向激励，但该制度赋予了实际施工人从资金源头追索款项的权利，一定程度上减少了农民工群体性维权讨薪事件的发生。在当时的背景下，仍具有一定的现实意义。此后，随着2020年5月实施的《保障农民工工资支付条例》确立了由建设单位、施工总承包单位和分包单位对农民工工资共同负责的制度，农民工工资保护有了直接、明确和有效的制度途径。单纯依靠实际施工人突破合同相对性制度司法兜底的时代背景消失，制度原有社会价值大幅缩减，弊端却越来越凸显。同时，为继续保护农民工权益，本次《建工解释二》第八条还明确农民工可依据《保障农民工工资支付条例》直接要求建设单位和施工总承包单位、分包单位承担拖欠工资的支付责任，通过允许实际施工人突破合同相对性的方式来对农民工进行特殊保护也就变得不再必要。

因此，本次《建工解释二》在总结多年的司法实践经验的基础上，不再使用“实际施工人”的表述，而改称为“借用资质的单位或者个人，接受转包的单位或者个人，接受违法分包的单位或者个人”（本文为便于表述，仍分别称为“借用资质的实际施工人”及“违法转分包的实际施工人” ），并极大限缩了实际施工人突破合同相对性主张权利的范围。

二、突破合同相对性规则的限制与重构

（一）转包和违法分包情形下直接突破合同相对性被彻底禁止

《建工解释二》第六条规定：“接受转包或者违法分包的单位或者个人请求与其没有合同关系的发包人支付折价补偿款或者赔偿损失的，人民法院不予支持。”明确违法转分包的实际施工人不得请求与其不具有合同关系的发包人支付工程款，但该处的发包人是专指建设单位还是包括总承包单位和违法转分包单位，司法解释并未明确。

虽然2021年4月出版的《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释(一)理解与适用》中最高人民法院认为《2004年建工解释》第二十六条第二款中的发包人的范围有绝对发包人（建设单位）和相对发包人（建设单位、总承包单位和违法转分包单位）两种观点，并认为解释为绝对发包人更为稳妥（详见该书第446页），但我们认为《建工解释二》第六条中的发包人为避免歧义应当解释为相对发包人（建设单位、总承包单位和违法转分包单位）。通常而言，绝对发包人（建设单位）与违法转分包的实际施工人不太可能存在直接的合同关系，此处如果仅指绝对发包人，实无专门规定之必要。

目前司法实践的主流观点已明确《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一) 》（以下简称“《建工解释一》”）第四十三条中的实际施工人不包含多层转包和违法分包关系中的实际施工人。比如，最高人民法院民一庭2022年1月7日在其微信公众号中明确“最高法院民一庭法官会议讨论认为：可以依据《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，即《建工解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。”各地高级人民法院在其发布的建设工程施工合同纠纷案件指导意见中也有相同的裁判意见。即使《建工解释二》第六条中的发包人解释为绝对发包人，如违法转分包的实际施工人的前手中还存在与其不具有合同关系的总承包单位、违法转分包单位的，则违法转分包的实际施工人属于多层转包和违法分包关系中的实际施工人，也不得再突破合同相对性起诉与其不具有合同关系的总承包单位、违法转分包单位。

为此，无论《建工解释二》第六条中的发包人解释为相对发包人还是绝对发包人，鉴于最高人民法院民一庭庭长“关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》答记者问”已明确“《建工解释一》第四十三条就不再适用”，也就意味着《建工解释二》实施后，违法转分包的实际施工人仅能直接起诉其合同相对方，而不得再突破合同相对性起诉与其不具有合同关系的建设单位、总承包单位以及违法转分包单位。

（二）借用资质的情形下有限度保留直接向发包人追索的通道

虽然此前发布的系列施工合同司法解释均未对借用资质的实际施工人是否能突破合同相对性向发包人主张工程款作出规定，且如前文所述，司法实践的主流观点已明确《建工解释一》第四十三条中的实际施工人不包含借用资质的实际施工人，但司法实践中法院仍会依据《民法典》第一百四十六条[1]的规定，如发包人在订立合同时知晓或应当知晓资质借用情形的，则发包人与出借资质的承包人签订的合同为虚假的意思表示而无效，发包人与借用资质的实际施工人之间成立事实合同，借用资质的实际施工人得以突破合同相对性向发包人主张工程款。

《建工解释二》第四条对前述司法实践的裁判规则进行了确认，即发包人订立合同时不知道且不应当知道资质借用情形的，借用资质的实际施工人不得突破合同相对性向发包人主张折价补偿款；但如果发包人订立合同时知道或者应当知道资质借用情形的，借用资质的实际施工人可突破合同相对性向发包人主张折价补偿款。虽然《建工解释二》第四条第二款仅规定“根据发包人支付价款、借用资质的单位或者个人施工相关情况，判决发包人向借用资质的单位或者个人承担责任”，并未明确发包人承担的责任是否应以欠付出借资质的承包人工程款范围为限，但我们认为发包人支付给出借资质的承包人的工程款应视为已支付给借用资质的实际施工人的工程款，即使出借资质的承包人截留收取的工程款不支付给借用资质的实际施工人，借用资质的实际施工人也只能另行向出借资质的承包人主张权利，即发包人承担的责任应以欠付出借资质的承包人工程款范围为限。

三、行使代位权制度统一扩容，成为跨链条追索的主要路径

《建工解释一》第四十四条在2018年发布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》（以下简称“《2018年建工解释》”）第二十五条的基础上，依据《民法典》确立的代位权制度，构建了实际施工人代位权制度。但此时能行使代位权的实际施工人仅限于违法转分包的实际施工人，而不包括借用资质的实际施工人。虽然如前文所述，发包人在订立合同时知晓或应当知晓资质借用情形的，借用资质的实际施工人可直接向发包人主张工程款，但如发包人在订立合同时不知晓资质借用情形的，则其不能基于《建工解释一》第四十三条规定的实际施工人突破合同相对性制度，也不能基于实际施工人代位权制度向发包人主张权利，对于借用资质的实际施工人显然是不公平的。

为此，本次《建工解释二》第七条拓宽了依法享有代位权的主体范围，明确借用资质的实际施工人及违法转分包的实际施工人均可通过代位权向与其不具有合同关系的发包人主张权利。但行使代位权需同时满足三项法定要件：（1）自身对合同相对方（违法转分包人 / 出借资质企业）的债权合法、工程质量合格、债权到期；（2）合同相对方对发包人享有到期工程款债权；（3）合同相对方怠于起诉、仲裁、催收，导致实际施工人的债权无法实现。相较于原直接起诉规则，代位权大幅提高了举证门槛，一定程度上将倒逼市场主体恪守合同相对性。

四、挂靠管理费、资质使用费裁判规则进一步明确

实践中，一旦实际施工人提起诉讼后，挂靠管理费和资质使用费等费用如何结算也将成为案件争议焦点。

虽然《2004年建工解释》第四条规定，违法转分包及借用资质的管理费应作为非法所得予以收缴，但《民法典》第一百七十九条取消了原《民法通则》“收缴非法所得” 民事制裁方式，民事审判不再具有收缴权。2021年新的《建工解释一》删除了《2004年建工解释》第四条对应的规定，而对于实际施工人是否应当承担管理费，《建工解释一》并未予以明文规定。但司法实践主流观点认为是否应当承担管理费应区分是否实际实施了管理并发生管理费用，比如《最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要》中明确“转包合同、违法分包合同及借用资质合同均违反法律的强制性规定，属于无效合同。前述合同关于实际施工人向承包人或者出借资质的企业支付管理费的约定，应为无效。实践中，有的承包人、出借资质的企业会派出财务人员等个别工作人员从发包人处收取工程款，并向实际施工人支付工程款，但不实际参与工程施工，既不投入资金，也不承担风险。实际施工人自行组织施工，自负盈亏，自担风险。承包人、出借资质的企业只收取一定比例的管理费。该管理费实质上并非承包人、出借资质的企业对建设工程施工进行管理的对价，而是一种通过转包、违法分包和出借资质违法套取利益的行为。此类管理费属于违法收益，不受司法保护。因此，合同无效，承包人或者出借资质的建筑企业请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，不予支持。”

本次《建工解释二》第三条明确规定，资质借用情形下“建筑施工企业主张约定的资质借用费、使用费的，人民法院不予支持。” 需要说明的是，管理费与资质借用费、使用费并不相同，实践中管理费除资质借用费、使用费外通常还包括税金、企业管理费（如有）等建筑施工企业实际发生的费用。而资质借用情形下出借资质的建筑施工企业通常不实际进行管理，如出借资质的建筑施工企业不实际进行管理的，则资质借用情形下所谓的管理费实为税金及资质借用费、使用费，即借用资质的实际施工人无需承担税金以外的管理费。如出借资质的建筑施工企业实际进行管理的，发生的企业管理费是否能支持，《建工解释二》并未规定，但我们倾向于认为基于公平合理原则，对于出借资质的建筑施工企业实际发生的企业管理费用，仍可酌情予以支持。

此外，《建工解释二》对于违法转分包情形下，管理费是否应当支付也未作出规定。考虑到违法转分包的情况下建筑施工企业仍可能会实际进行管理，我们认为司法实践中可基于前述《最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要》的观点进行处理，有实际管理可酌情予以支持。

五、结语

实际施工人是最高人民法院为解决农民工欠薪，针对转包、违法分包、借用资质三类无效施工合同创设的特殊司法主体。制度初期允许突破合同相对性直接起诉发包人，兼具维稳与实质公平价值，但存在违背合同相对性和导致裁判混乱等弊端。《建工解释二》全面限缩与重构该制度，回归合同相对性，以代位权与农民工工资支付专门法规作为替代救济渠道，废除实际施工人的诉讼优待，对于压实实际施工人合同相对方的付款责任，保护发包人的交易安全，规范建筑市场均具有重要意义。

[注]

[1] 《民法典》第一百四十六条，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。