（一）突破合同相对性的必要性

前文已述，有相当一部分法院认为在指定分包情形下仍应严守合同相对性原则。合同相对性是合同法的重要原则之一，合同仅在特定的合同当事人之间产生法律约束力，只有合同当事人方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务。[1]严守合同相对性维护交易秩序安全、体现意思自治、避免无限责任和滥诉风险。

但面对纷繁复杂的商业交易情况，在特殊情形下，基于实质性的考量，仅从形式上判断合同的相对人显然无法保障当事人的合法利益，甚至使得合同相对性原则成为了隔绝第三人法律风险的防火墙，此时突破合同相对性有利于保障实质公平。突破本身要理性而谨慎，必须接受“实质正义”的衡量与评判，应当进行严格限制。

就指定分包而言，因其行为模式缺少法律法规的规制，处于弱势地位的总承包人对指定分包的价格、结算甚至管理都缺失话语权，仅是发包人向指定分包人付款的通道，在特殊情形下，总承包人甚至可能会因发包人、指定分包人的串通而承受双面压力。因此，有必要探寻在特殊情形下突破合同相对性保护总承包人合法权益的路径。

（二）既有路径检讨：事实合同理论的不足

《九民纪要》提出要通过穿透式审判思维，查明当事人的真实意思，探求真实法律关系。在既有的判例中，亦有法院从该考虑出发，在裁判时不局限于形式上的合同关系，而是根据实际的权利义务关系，依托事实合同理论，对指定分包中的法律关系进行判定。

在发包人实际控制了指定分包的情况下，以事实合同理论路径来判定权利义务关系有利于实质公平，但仍存在一些值得检讨的地方。事实合同理论肇始于1941年德国Haupt教授《论事实上之契约关系》一文。但经过数十年的讨论，事实合同理论已被德国法学界所扬弃。我国学界亦对事实合同理论持否定态度，认为我国固有法律框架尚未接纳事实合同理论，不存在事实合同的适用空间。[2]

《民法典》第789条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”即，建设工程合同应采用书面形式，而不能采用口头形式或其他形式，现行法体系下，事实合同理论在建设工程合同领域适用空间存疑，缺乏明确的实定法依据。虽然各级法院在实际施工人、借用资质、甲指分包等领域均存在依托事实合同理论作出的裁判案例，但是对于是否构成“事实合同”缺少明确的认定要件，往往依赖于法官的自由心证，容易产生司法裁判标准不统一的问题。

四、路径再选择：间接代理视域下的指定分包

（一）指定分包的法律结构与间接代理类似

在《总包合同》中，总承包人名义上亦是指定分包部分的承包人，但发包人并没有将该部分发包给总承包人实际施工的意思表示，而是希望总承包人将该部分交由指定分包人实际完成。该部分实际上存在“名”“实”分离的法律结构，该特征与代理制度类似，不妨将指定分包行为置于代理制度视域下进行分析。

从是否以代理人的名义来从事代理活动的角度来看，代理可以分为直接代理与间接代理。所谓间接代理是指代理人依据其与被代理人的约定，以代理人自己的名义为被代理人的利益而从事的民事法律行为。指定分包中，发包人委托总承包人以总承包人的名义与指定分包人签订《分包合同》，从形式上看应属于间接代理而非直接代理。

（二）《民法典》第925条在指定分包中的适用分析

根据《民法典》第925条[3]之规定，该条所规定的第三人知情的间接代理的构成要件有三：一是受托人具有处理委托事务的授权；二是受托人以自己的名义与第三人订立合同；三是第三人在订立合同时明确知道受托人与委托人之间的代理关系。以下结合指定分包的交易结构与司法实践，对三项要件的具体认定逐一分析。

对于要件一“受托人具有处理委托事务的授权”，发包人与总承包人一般不会就指定分包一事签订委托合同或授权委托书，但代理关系的产生除了基于委托合同外，还可以基于其他合同等。[4]

在指定分包时，如果发包人在《总包合同》中对指定分包的内容、合同价格、结算程序等进行了明确的指示，总承包人仅负责按照该指示办理，则可以解释为发包人已就指定分包一事进行了授权。如果发包人未在《总包合同》中对指定分包进行约定，则总承包人如欲主张其具有处理指定分包事务的授权，则应负担较重的举证责任，比如发包人对指定分包合同的签订、管理、结算进行了明确指示、实际控制，总承包人并不具有自主决定的权力。

实践中，授权的表现形态并不限于《总包合同》的明文约定，发包人的招标文件、补充协议、专题会议纪要、往来函件乃至付款审批流程，均可能成为授权的载体。判断授权是否存在，应重点考察以下事实：分包人的选定主体是否为发包人；分包价格、计价方式由谁确定；分包合同条款由谁与分包人磋商；工程量签证、结算由谁审核确认；分包工程款是否专款专用、系由发包人直接拨付抑或经总承包人通道转付。上述事实中由发包人主导的项目越多，认定授权存在的基础就越充分；反之，对于发包人松散管理型的指定分包，如果不能认定发包人已就分包合同的签订、结算等作出了明确的指示及授权，仍应按照普通分包进行对待，不能适用间接代理突破合同相对性。

对于要件二“受托人以自己的名义与第三人订立合同”，大部分情况下，均是由总承包人以自己的名义与指定分包人签订《分包合同》，即使是发包人、总承包人、指定分包人签订了三方合同，基本也是将总承包人和指定分包人约定为承担权利义务的主体，因此，指定分包满足该要件的认定。

对于要件三“第三人明知受托人与委托人之间的代理关系”，系《民法典》第925条与第926条[5]的重要区别。对于该要件的认定宜作限缩解释，认定的时间应限于缔约时。[6]在指定分包中，如《分包合同》中明确约定了该部分工程系发包人指定分包，或者发包人直接参与了总承包人与指定分包人签订《分包合同》的过程，甚至越过总承包人直接与指定分包人磋商合同条款，总承包人仅负责盖章确认，则可以认定指定分包人在签订合同时知道发包人与总承包人之间的代理关系。

（三）间接代理路径的比较优势

间接代理路径的构成要件与举证责任分配在《民法典》委托合同一章中有明确的规范依托，委托代建、隐名采购等领域的既有裁判亦已形成相对成熟的要件审查方法，裁判者可资参照，有利于统一裁判尺度，避免事实合同路径下“要件不明、标准不一”的困境。同时，以三项构成要件及但书条款为边界的审查框架，也能够将突破合同相对性的适用限定于发包人深度介入的特定情形，兼顾实质公平与交易安全。

五、总承包人的实务应对建议

基于上述分析，结合司法实践的裁判动向，本文从总承包人视角，就缔约、履约及争议解决三个阶段提出如下实务建议，以供参考。

（一）缔约阶段：以条款设计固定“授权”与“明知”

总承包人在签订《总包合同》时，应尽量争取将指定分包的范围、价格形成机制、结算与付款安排予以书面明确，并争取载入“发包人委托总承包人以总承包人名义与指定分包人签订分包合同”、“分包合同项下的权利义务最终由发包人享有和承担”之类的条款。此类条款一方面构成《民法典》第925条第一项要件下的授权证据，另一方面亦直接明确了付款责任的归属。若发包人不同意在《总包合同》中作此约定，总承包人亦应争取通过补充协议、专题会议纪要等文件固定上述内容。

在《分包合同》层面，总承包人应注意在合同中如实记载“本分包工程系发包人指定分包”之事实，并载明分包人的选定过程，使指定分包人在缔约时即明知代理关系的存在，以满足第925条要件三的要求。

（二）履约阶段：以证据留存支撑要件证明

总承包人在履约过程中应着重留存以下证据：一是发包人指示的证据，包括招标文件、指定分包的通知函件、会议纪要、工作联系单、微信或电子邮件记录等；二是发包人直接实施分包合同核心事务的证据，包括发包人与分包人直接磋商合同条款的记录、发包人审核工程量签证与结算的文件、发包人直接向分包人付款的凭证及付款审批流程文件；三是总承包人仅系“通道”的证据，包括专款专用的收付款流水、代收代付的账务处理记录、总承包人未收取或仅收取固定配合费的财务凭证等。

（三）争议阶段：构建层次化的抗辩体系

指定分包人起诉总承包人主张工程款时，总承包人可按照以下层次构建抗辩体系：第一层次，主张构成《民法典》第925条的间接代理，分包合同直接约束发包人与指定分包人，总承包人不承担付款责任，并围绕三项构成要件及但书条款组织证据与质证；第二层次，以发包人与指定分包人之间存在事实合同关系作为辅助论证，供法院在事实认定层面参酌；第三层次，即便法院严守合同相对性判令总承包人承担责任，总承包人亦应在承担责任后依据《总包合同》及时向发包人追偿，尽可能限缩自身的实际损失。

[注]

[1] 杨海静，王晓晨：《分包合同“背靠背支付”条款的司法实践与理论分析》，载《建筑经济》2022年第3期，第95页。

[2] 参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年第四版，第156-157页。

[3] 《民法典》第925条：受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人；但是，有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。

[4] 参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编解读（下册）》中国法制出版社2020年7月第1版，第1328页。

[5] 《民法典》第926条第1-2款：受托人以自己的名义与第三人订立合同时,第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的,受托人因第三人的原因对委托人不履行义务,受托人应当向委托人披露第三人,委托人因此可以行使受托人对第三人的权利。但是,第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。  受托人因委托人的原因对第三人不履行义务,受托人应当向第三人披露委托人,第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利,但是第三人不得变更选定的相对人。

[6] 参见王利明：《合同法研究（第3卷）》，中国人民大学出版社2015年第2版，第717-718页