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“变”“撤”之间——《民法总则》删除“可变更行为”探究
“变”“撤”之间——《民法总则》删除“可变更行为”探究
前 言
本次《中华人民共和国民法总则》（下称"《总则》"）的制定，将原《中华人民共和国民法通则》（下称"《通则》"）下的"可变更、可撤销行为"中关于"变更"部分删除，系对意思自治原则的凸显和尊重，可有效避免公权力对私法领域的不当干预。但亦对从"契约自由"至"契约正义"时代，立法如何在"显失公平"情境下，合理保护不利方，提出新的课题。
现代民法理论认为，民事法律行为既根植私法自治原则且以意思表示为要素，则法律行为的生效要件之一应为意思表示健全——亦即（1）民事主体内在意思和外在表示应一致且（2）该等意思表示发端自愿，否则，便存在意思表示瑕疵，从而导致民事法律行为的效力瑕疵。因循传统大陆法系民法理论，我国民事立法体例意在将意思表示不自由（欺诈、胁迫、乘人之危、显失公平（尾注1））和意思与表示不一致（重大误解）纳入意思表示瑕疵范畴。在《总则》制定前，基于《通则》和《合同法》规定，该等瑕疵可通过赋予当事人撤销和变更两种权利予以纠正，但刚刚通过的《总则》删除了"可变更"规定。新、旧法具体差异如下：
一、"可变更"规定删除原因探析
本次删除"可变更"规定，仅保留当事人的撤销权，参见梁慧星教授的分析（尾注2），究其概因，我们认为有合理性。
理论上，撤销还是变更，所要解决的对象，都是表意瑕疵问题，赋予一方撤销权，从表意源头入手纠正瑕疵，回复双方关系到成立该法律行为前，为双方提供重新作出健全表意的机会，是符合逻辑的路径。同时，表意瑕疵的不正当性主要在于其违反了意思表示过程应符合内外一致的要求和自愿原则——亦即，存在程序不正当性，而当事人单方请求变更并通过裁决机关强行干预得到支持，是直接对意思内容进行单方变更，系实体变更。故，"变更"非但未能纠正表意程序的不正当性，反平添公权力违反"平等原则"和"意思自治原则"、 违反"非依法律规定或经对方同意，不得擅自变更"的规定入侵私法自治领域之嫌。
从立法目的角度
撤销本身已达救济意思表示错误或不自由的当事人之目的。
从司法技术角度
司法机关非当事人本身，本无权代为表意，如何才能接受变更方请求时，既修正了其表意瑕疵，又不侵害被请求方表意自由，缺乏具有可操作性的标准。
从实践效果角度
我们检索了无讼案例（尾注3）。
先以"有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销""案件类型：民事"为关键词，在无讼上共搜到裁决9837篇，其中系统自动归类的高频关键字及案例数量为："显失公平"（1112件）、"欺诈"（1077件）、"撤销权"（868件）、"胁迫"（729件）、"重大误解"（523件）、"乘人之危"（242件）。无"可变更"或"变更权"或"变更"的关键字。（尾注4）
进一步，本次共检索到最高人民法院（下称"最高院"）37例裁决。其中，仅3例当事人请求变更协议，两例被以证据不足驳回。（详见"河南有线电视网络集团有限公司诉驻马店市广播电视局变更合同纠纷之（2015）民申字第381号民事裁定书"；"刘健锋诉刘建明合同纠纷之（2015）民申字第3049号民事裁定书"）。
就上海的实践，我们以同样关键字查询到9例上海市高级人民法院的相关裁决，无一涉变更。另检索了77例上海的中级人民法院裁决，仅一例拆迁纠纷请求变更，因证据不足已被驳回（详见"某伽妹与上海市某区土地资源储备中心合同纠纷之（2013）沪一中民（行）终字第1号民事判决书"）。
故，检索结果亦印证梁慧星教授的观察，在《总则》出台前，表意瑕疵相关案件，当事人和裁决机关都明显倾向撤销，因裁决标准便于衡量，结果便于把握，也避免了强行变更导致另一方抵制履行或缠诉。所以现阶段，变更权的实践作用极其有限，被删除亦在情理之中。
二、显失公平情境下的救济
我们注意到，显失公平高居检索榜首，但其和其他意思不自由案件有显著不同。
民事法律行为核心要素为意思表示，只要表意真实、健全（内外一致）、自由（自愿），便已满足作为有效民事法律行为条件的正当性，这种正当系程序正当，与意思表示的实体后果——对表意方和相对人是否公平无关。欺诈、胁迫、重大误解、乘人之危，均是表意行为本身出现瑕疵，或不一致，或自由被侵害，故，对其救济是程序不公救济。但显失公平，包含对实体结果不当的矫治，故，在该情境下，如何对不利方救济，应作出有别于单纯意思瑕疵案件的探讨。
在检索到的最高院的三宗变更权案例中，最高院唯一支持的，也是以显失公平为由引发的房屋转让价变更纠纷（下称"以房抵债案"，详见"胡水旺与山西省新绛县汉都房地产开发有限责任公司、城固县秦汉房地产开发有限责任公司等债务转移合同纠纷申诉申请之（2015）民申字第3510号民事裁定书"）。案情简化如下。
甲欠乙4428万余元。后甲乙丙缔约，约定"丙代甲还债，将其拥有的价值4428万元的某房产转让于乙，就此清结甲乙间债务"。缔约后，乙发现房屋尚未建造，经鉴定当地同类房屋在受让时点价值为2259万元，故以显失公平为由诉请变更（减少）转让价款，差价由甲丙补足。
法院认为甲丙利用乙实现债权心切又没有经验，致使双方权义显失公平为由，支持了乙的请求。具体理由：房屋在A省，乙是B省人，乙毫无A省房地产相关市场价格经验，故该协议显失公平，转让价应予变更。
未有案件详细材料，若仅就裁决本身而言，它折射出就显失公平案件的原理理解、立法考量和司法处理存在下述三问题：
第一、如何理解显失公平原理
以房抵债案发生时，仍适用《最高人民法院印发<关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）>的通知》（"《民通意见》"）第72条规定，显失公平系一方因"处于劣势或缺乏经验"导致被一方利用，造成权利义务明显违反公平、等价有偿原则。
故，其反映出显失公平的背后原理实则为，表意人的意思表示可仍是自由和一致的，并无瑕疵，只是困于自身认知水平、经济状况等明显客观不利地位，其作出意思表示的效果，在实体上导致对自己极度不公的结果，且该等不公如被他方维持和复制，将可能侵害公序良俗。故，显失公平本是基于救济客观条件上的弱势方，而非为强势或对等方设置。正常商事交易中的利益失衡，公权力在所不问。
从历史角度，"显失公平"制度无论在大陆法系还是英美法系，均发端于一方利用交易地位不对等而以制定高价、高利贷等方式大获暴利，从而或危害了社会公平秩序或触动了法官良心，形成立法上对该等行为的限制，故，显失公平救济的实践目的在于限制暴利，减少不利方给付负担，而非调增利益，正如台湾民法典第74条（尾注5）所规定。
故，前述最高院以物抵债案，法院仅因甲乙在不同省份且乙方急于追债，就认定乙方缺乏经验，导致约定转让价格显失公平，值得商榷。本案中乙不是弱势群体，其系有大额交易经验且意思可完全自主的商主体，缔约时有聘请专业人士对房产评估的认知和经济能力，其有凭甲丙一面之词就贸然接受房产全额抵债将可能面对价值差风险的判断能力。故，其仍缔约，表明其具有承担该等商业风险的意愿。同理，即使依据《总则》第151条关于"显失公平"新规，乙也非处于危困或无判断能力的弱势群体。
于法律从业者和司法机关，对显失公平案件的提起和处理，均需以谨慎评估客观情况为基础。
第二、显失公平情境的救济手段
上述可知，正因一方客观上已处于不利地位，则理论上，其根本无能力和条件纠正显失公平的结果，从而，即使赋予其撤销权，其在类似情境下与类似交易对象重新缔约，依然难逃重复不公结果的命运。因此，方需打破"契约自由"的原则，引入"契约正义"观念，强行赋予公权力介入权，以矫治不义。从"契约自由"到"契约自由与契约正义并举"，也是民事法律行为领域，特别是商事交易行为领域在当代的演进路径。
因此，显失公平情境下，赋予司法机关有限的（亦即，减轻不利方负担的）变更权，对保护弱势群体实有必要，特别考虑到当今世界财富分配一直向"马太效应"方向发展，便更有现实意义。
再进一步，在此情境下，变更或比撤销更有现实可操作性。比如，甲迫于紧急需求向乙购买成套设备并已投产，双方约定甲向乙分期支付设备款，付款过程中甲发现由于自己缺乏经验，导致接受了畸高售价，令乙谋取了不当暴利。此时若撤销将妨碍生产，而继续付款将显示公平，同时，并无其他损害赔偿事由，则主张变更，应可以更好的兼顾公平、自由和效率。
故，本次《总则》完全一刀切的删除了变更权条款，恐有立法失当之嫌。
第三、"显失公平"概念过于宽泛，容易造成不当自由裁量
上述以房抵债判决理由之草率，也反映出立法过于笼统的问题。"缺乏经验"之类用词不具有明确标准，将助攻公权力任意自由裁量和不当介入私法自治领域。即使《总则》在151条，已将"显失公平"重新定义为"一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的"，仍未解决标准模糊问题。何谓"利用危困、对方缺乏判断能力等情形"？何谓"显失公平"？这里，如为商事纠纷，我们建议，其标准可参照国际统一私法协会制定的2010年版《国际商事合同通则》3.2.7条（尾注6）关于"严重失衡"（Gross Disparity）的规定及其评论（尾注7）。
○
公平意指合同条款符合"公平交易的合理商业标准"（reasonable commercial standards of fair dealing）；
○
显失公平的结果是"双方给付和对待给付义务失衡，该种失衡毫无正当性（unjustifiable），且给予另一方过度优势（excessive advantage）"此处，"毫无正当性"应视合同性质和缔约目的衡量，是否强势方不公平的利用了对方弱势的交易地位； "过度"意指失衡程度如此发指，以至于令一个理性人感到良心的不安（shock of conscience of a reasonable person）；
○
"利用对方危困和缺乏判断能力等情形"可包括"包括利用一方对其的依赖、经济困境（economic distress）、迫切需求（urgent needs）、缺乏远见（improvidence）、无知（ignorance）、无经验和谈判技巧等情形；同时，各抽象形容需要结合具体交易环境和交易性质考量，才能确定是否存在对不平等地位的不公平利用。
值得注意的是，虽然《国际商事合同通则》对各国司法实践并无直接的法律拘束力，但其已被很多国家用作立法参考，《国际商事合同通则》为符合商事交易趋势，历经数次修订，故其赋予严重失衡（gross disparity）情境下法院依请求的变更权，也反映了一种现代较普遍接受的立法趋势，可供我国立法机关修法、释法时参考。
三、规定冲突及诉讼策略影响
因现生效的《合同法》尚存可变更规定，则上述以物抵债案，如发生在《总则》生效后《合同法》修订前，乙方是否仍有权主张变更？我们的理解，从立法机关本意看，可能是否定的。
诚然，《立法法》第八十五条规定，法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。但逻辑上，"不能确定如何适用"的前提应是（1）立法机关制定新法时，并未解释如何取舍；（2）旧的特别规定有特殊利益需要保护，而与新的一般性规定作出冲突规则时，是为保护另一至少等值利益，新规既未比较两者利益冲突如何取舍，也未表意不予修正或指引旧的特别规定。
该等背景条件，在本次立法中似并不明显存在。
本次民法总则的制定，本就有指引、取代不一致的特殊单行立法从而编纂统一民法典的目的。而全国人大法律委员会于2017年3月12日提交的《关于<中华人民共和国民法总则（草案）> 审议结果的报告》（下称"《审议报告》"）已明确提出：根据民法典编纂本就采用（先总则后分编）"两步走"的思路，民法总则草案经审议通过后，下一步将进行民法典的合同编、物权编、侵权责任编等各分编的编纂工作。在各分编编纂工作完成前，合同法、物权法、侵权责任法等民事单行法的规定与民法总则不一致的，采用新法优于旧法原则，适用民法总则规定（尾注8）。同日，该报告经全国人民代表大会第五次会议主席团第二次会议通过。
另有，根据《中华人民共和国合同法释义》，立法机关在制定《合同法》第五十四款时，并未认为"可变更合同"存在不同于撤销的特殊利益保护，相反，它认为变更权是撤销权的派生，是基于撤销权人有选择撤销也有选择不撤销只变更合同之权的构想而制定该条（尾注9）。
但，从诉讼策略角度
既然《立法法》本身认同"新一般"和"旧特别"冲突时，并无定则必须适用新法，则，在人大常委会尚未裁决就"可撤销规定"发生冲突时的优先适用规则前，在《合同法》尚未修订前，如合同行为下的显失公平行为，提起变更之诉可更好保护当事人利益且迫切需要，仍可尝试主张变更。理由是，民事法律行为编着眼意思自治，合同法关注契约公平，故有特殊价值保护，《总则》不能替代《合同法》保护后者意欲保护的特殊价值，变更权仍应维持；同时，全国人大主席团通过的全国人大法律委员会制定的《审议报告》，虽有很高权威性，但《立法法》终究未明文认定其效力视同全国人大正式通过的法案。
从修法角度
我们亦认为，既然全国人大法律委员会有意识地不在《总则》中明确总则和单行法的效力关系（尾注10），从而给各单行法留下比较充裕的特别规定空间，则，在合同法修订过程中，立法机关可酌情考量保留显失公平情境下仍赋予不利方变更权的规定，以扶助弱势、保护公平的社会交易秩序。
参考资料
（尾注1）关于显失公平能否纳入意思表示不自由，颇有争议，但本段引用"显失公平"，系采用一种相对普遍观念，我国民事立法体例下，显失公平可视为当事人受限于客观不利地位的消极的表意不自由。
（尾注2）梁慧星《<民法总则草案（征求意见稿）>：解读、评论与修改建议》http://www.iolaw.org.cn/showArticle.aspx?id=4954, 2017年4月9日访问。
（尾注3）本次检索发生于2017年4月9日。
（尾注4）我们也用同样的关键词检索了中国裁判文书网，发现共有12056个结果，其中以变更为关键词的案例共7091件，高于欺诈（6667）和胁迫（5903）。最高院共有案例38件，近似于无讼37件的结果。但经检索，该38件案件，仍多为撤销权案件，与变更无关。故我们推测，裁判文书网上，"变更"关键字与变更请求关联性甚微，从而采纳无讼数据作为分析基础。
（尾注5）台湾民法典第74条：法律行为，系乘他人之急迫、轻率或无经验，使其为财产上之给付或为给付之约定，依当时情形显失公平者，法院得因利害关系人之声请，撤销其法律行为或减轻其给付。
（尾注6）UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts （2010 version），该版2016年进行过修订。
http://www.unidroit.org/instruments/commercial-contracts/unidroit-principles-2010，2017年4月11日访问。
Article 3.2.7 (Gross Disparity)，详见comment 部分，
（尾注7）
http://www.unidroit.org/instruments/commercial-contracts/unidroit-principles-2010/396-chapter-3-validity-section-2-grounds-for-avoidance/921-article-3-2-7-gross-disparity，2017年4月11日访问。
（尾注8）《第十二届全国人民代表大会法律委员会关于<中华人民共和国民法总则（草案）>审议结果的报告》，2017年3月15发布于全国人大官网：http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2017-03/15/content_2018917.htm（2017年4月11日访问）
（尾注9）《中华人民共和国合同法释义》第五十四条解释，"在可撤销合同中，具有撤销权的一方当事人并非一定要求撤销合同，他也可以要求对合同进行变更"。详见中国人大网：http://www.npc.gov.cn/npc/flsyywd/minshang/2000-11/25/content_8365.htm （2017年4月11日访问）
（尾注10）同附录8,详见倒数第5段。
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