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“放权监管服务”境外投资释放新信号 | 解读《企业境外投资管理办法（征求意见稿）》
“放权监管服务”境外投资释放新信号 | 解读《企业境外投资管理办法（征求意见稿）》
近几年，中国企业的对外投资一直保持高速增长的势头，但自2016年下半年以来，随着国内外经济形势的变化，监管部门适当收紧了境外投资要求。昨天，国家发改委在官网上发布的《关于<企业境外投资管理办法（征求意见稿）>公开征求意见的公告》，无疑是给市场释放了关于境外投资的积极信号。
相较于2014年5月8日起施行的《境外投资项目核准和备案管理办法》（"9号令"），《征求意见稿》更进一步通过简政放权、事中事后监管和优化服务三项改革积极落实关于构建开放型经济新体制、深化投融资体制改革的总体部署。
从法律实务操作层面，主要的变化和调整如下：
一、适用范围扩大
（一）投资主体
9号令仅适用于境内各类法人[1]，对于自然人和其他组织在境外实施的投资项目，仅是参照9号令另行制定具体管理办法，但实践中，未有相关具体管理办法出台。《征求意见稿》中将投资主体进行了扩大，目前已基本涵盖所有经济组织类型，包括境内企业[2]和境内企业控制的境外企业。合伙企业的组织形式也因投资主体由"境内各类法人"变更为"境内企业"，被纳入到《征求意见稿》的监管范围。事业单位、社会团体等非企业组织以及境内自然人亦需参照执行。
（二）投资活动
9号令适用于投资主体以新建、并购、参股、增资和注资等方式进行的境外投资项目，以及投资主体以提供融资或担保等方式通过其境外企业或机构实施的境外投资项目，其中境外投资项目是指"投资主体通过投入货币、有价证券、实物、知识产权或技术、股权、债权等资产和权益或提供担保，获得境外所有权、经营管理权及其他相关权益的活动"。
《征求意见稿》在第二条采用概括加列举的方式明确界定了投资活动的范围。与9号令相比，主要变化是投资活动增加了"控制"的概念，包括通过信托、协议等方式直接或间接拥有企业半数以上表决权，或虽不拥有半数以上表决权，但能够支配企业的经营、财务、人事、技术等重要事项。
对投资活动的约定，也存在一定尚待澄清和解释的困惑，如第六十三条约定，"境内自然人通过其控制的境外企业或香港、澳门、台湾地区企业对境外开展投资的，参照本办法执行。境内自然人直接对境外开展投资不适用本办法。境内自然人直接对香港、澳门、台湾地区开展投资不适用本办法。"个人理解，这是对境内自然人境外投资行为的适用以及除外情形的规定，但在实践操作中会产生一定的问题，如在境外上市项目中，境内自然人直接在境外设立公司，但该公司会继续设立一系列的境外公司用于搭建上市架构，按照目前第六十三条的规定，境内自然人设立第一层公司时不需要进行核准或备案，但在通过第一层公司继续设立境外公司时需要进行核准或备案，这是条款需要和实践操作进行衔接和理顺的问题。
二、取消"小路条"
根据9号令，中方投资额20亿美元及以上的，由国家发改委提出审核意见报国务院核准。中方投资额3亿美元及以上的境外收购或竞标项目，投资主体在对外开展实质性工作之前，应向国家发改委报送项目信息报告。国家发改委收到项目信息报告后，对符合国家境外投资政策的项目，在7个工作日内出具确认函。该确认函是通常所提到的"小路条"，往往在境外投资项目中，由于忽略或遗漏"小路条"的取得，而导致境外投资项目的迟滞甚至停止。
《征求意见稿》取消了上述规定，明确实施核准管理的范围是投资主体直接或通过其控制的境外企业开展的敏感类项目，并重新界定了"敏感类项目"、"敏感国家和地区"和"敏感行业"；明确实行备案管理的范围是投资主体直接开展的非敏感类项目。
需要注意的是，在敏感国家和地区的界定中，包括"根据我国缔结或参加的国际条约、协定等，需要限制企业对其投资的国家和地区"，但从企业角度，确认是否是我国缔结或参加的国际条约、协定限制投资的国家和地区，难度非常大，建议监管部门不仅发布敏感行业目录，也同时发布敏感国家和地区目录。
三、多方位多角度监管
《征求意见稿》采用多方位和多角度的监管措施，主要侧重事中和事后监管，通过在线监测、约谈函询、抽查核实等方式对境外投资进行监督检查，通过建立重大不利情况报告制度、项目完成情况报告制度、重大事项问询和报告制度，对中方投资额3亿美元及以上的非敏感类项目实施项目情况报告制度等多种举措进行立体监管。
《征求意见稿》明确规定了违法违规行为的法律责任，包括恶意分拆项目、隐瞒有关情况或提供虚假材料、欺骗、贿赂等不正当手段，未取得核准文件或备案通知书而擅自实施，应当履行核准、备案变更手续而未履行，不正当竞争，威胁或损害国家利益和国家安全等多种违规行为。同时，《征求意见稿》拟建立境外投资违法违规行为记录，公布并更新企业违反规定的行为及相应的处罚措施，将有关信息纳入全国信用信息共享平台、国家企业信用信息公示系统、"信用中国"网站等进行公示，会同有关部门和单位实施联合惩戒。
此外，《征求意见稿》还规定，投资主体未取得有效核准文件或备案通知书的，金融机构依法不予办理相关资金结算和融资业务，并在第五十七条明确"金融机构及有关责任人"违规提供融资的，由国家发改委通报该违规行为并商请有关金融监管部门依法依规处罚该金融机构及有关责任人。
《征求意见稿》体现了监管机构在境外投资政策上的鼓励和支持，在促进国际产能合作，推动全球贸易网络形成方面产生深远影响，相信境外投资的春天即将再次到来。
注：
[1] 法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。合伙企业不是法人。
[2] 企业包括了法人和其他社会经济组织（包括合伙企业）。
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