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定向出让 | 集体产业用地利用的新方式
定向出让 | 集体产业用地利用的新方式
自1998年中国进行住房制度改革以来，以政府征收农村集体土地转为国有建设用地后再重新规划并出让，就成为中国房地产业一项基本的制度。这一制度为中国房地产业20年的高速发展奠定了基础，直接造就了全球最大的房地产市场，并成为中国经济的支柱行业。但同时，这一制度又存在持续推高房价，失地农民利益无法得到保障的弊端，成为社会的不稳定因素。近年来，为破解现行土地征收及出让方式带来的弊端，切实保障农村集体的利益，在利用农村集体用地进行项目建设方面，全国很多地方政府积极响应国务院的文件精神，出台了诸多政策，进行了很多有益的探索及尝试，并开展了试点及实践，以期在现有的法律及体制框架下，在利用农村集体用地方面寻找到一条切实可行又兼顾各方利益的新路径。北京市则在以"定向出让"方式利用集体产业用地方面，进行了有益的尝试，本文以北京市在这方面的实践经验，介绍以"定向出让"方式利用集体土地的新经验。
众所周知，现阶段在直接利用农村集体用地进行经营性的项目开发建设方面，在法律层面尚存在诸多的障碍及限制，尽管很多地方政府也允许利用农村集体建设用地进行项目开发建设，但由于农村集体建设项目的权属确权及流动性限制，均使得农村集体建设用地的市场价值大打折扣。而以国有建设用地进行项目的开发建设，虽有很大的灵活性，但受限于经营性国有建设用地土地使用权必须通过公开"招、拍、挂"的方式获取的情况，农村集体经济组织很难通过公开市场获得原即由本集体经济组织所拥有的土地。而如何在现行法律体制下保障农村集体经济组织通过公开"招、拍、挂"方式获得本集体经济组织被国家征收及重新规划后所出让的国有建设用地，并继而进行经营性项目的开发建设及运营，北京市的"定向出让"方式不失为一种有益的探索。
严格意义上说，"定向出让"并不是一个法定的概念，而是更贴近于对土地出让方式的形象描述。简单概括来说，即是政府首先就规划为特定集体产业用地的土地完成相应的立项、规划、征地等手续后，将集体产业用地的土地性质由集体用地变更为国有建设用地，然后再将国有建设用地的土地使用权定向出让给特定的农村集体经济组织，并由该农村集体经济组织作为主体开发建设该产业用地。北京市政府早在2008年5月6日颁发的《北京市人民政府批转市发展改革委关于进一步推进本市第一道绿化隔离地区建设意见的通知》（下称"《通知》"）中即明确提出"积极引导产业发展促进农民就业。提倡由乡镇和村集体经济组织作为主体开发产业用地，所需土地可采取定向出让的方式……"，2015年7月，位于北京市石景山区的古城创业大厦项目（下称"古城项目"）作为北京市首例集体产业用地土地定向出让项目通过了北京市发改委的立项批准。古城项目用地系由北京古城泰然投资管理公司（一家股份合作集体所有制企业）（下称"该集体企业"）持有的集体产业用地[1]，在被征收[2]并将土地规划用途调整为"研发设计用地"的国有建设用地后，定向出让给该集体企业，由该集体企业作为建设单位对该项目用地进行开发建设。至此，北京市以定向出让利用集体产业用地的新方式正式拉开序幕。本文将从不同角度，对以"定向出让"进行集体产业用地开发的方式进行分析。
以定向出让方式利用集体产业用地的要求及特性
与直接利用农村集体建设用地进行项目建设不同，以定向出让方式利用集体产业用地，仍然属于以公开"招、拍、挂"方式出让国有建设用地使用权的范畴，但又存在着以下显著特点：
定向出让集体产业用地的政策背景
集体产业用地的土地使用权原本即属乡镇和村集体经济组织（下称"集体经济组织"）所有，在被征收为国有建设用地后以定向出让的方式提供给该集体经济组织，仍由集体经济组织享有土地使用权并作为主体继续开发建设产业用地。这种利用方式，是为了实现积极引导农村产业发展、促进农民就业的目的。同时，这也有利于发展壮大农村集体经济、深化农村改革。
集体产业用地仅能定向出让给集体经济组织或其出资设立的项目公司
根据前述《通知》所述之"提倡由乡镇和村集体经济组织作为主体开发产业用地，所需土地可采取定向出让的方式"，及北京市国土资源局[3]就《通知》相关内容于2008年8月13日向北京市人民政府发出的《关于绿隔地区产业用地供应有关事项的请示》（下称"《请示》"）中所述之"对以乡镇和村集体经济组织作为主体，征用本集体经济组织农民集体所有的土地用于产业发展的，在完成立项、规划、征地等手续后，可以采用定向方式出让给该农村集体经济组织"等相关内容，可以看出集体产业用地以定向方式出让时一般仅可出让给作为集体产业用地原所有权人的集体经济组织，并非任意主体均可以定向出让的方式受让被征收后的集体产业用地。
实践中，集体经济组织作为股东所发起设立的项目公司（下称"项目公司"）也可作为定向出让的受让人。但根据笔者经办的相关案例之实践经验，如以该项目公司作为集体产业用地的土地使用权受让人，则土地管理部门一般会要求集体经济组织持有项目公司的全部股权，或应至少达到绝对控股的持股比例。
集体产业用地被征收为国有建设用地后方进行定向出让
定向出让方式利用集体产业用地，并非直接流转集体土地，本质上出让的依然是国有建设用地的土地使用权，即首先需完成集体产业用地的立项、规划、征地等相关手续后，将集体产业用地征收变更为国有建设用地，然后再将国有建设用地土地使用权定向出让给集体经济组织或项目公司。集体经济组织或项目公司在缴纳完毕土地出让金、契税及其他应缴税费后，方可获得地块的国有建设用地的土地使用权。
定向出让地块的土地使用权抵押及转让均受到相应限制
根据现行相关法律规定，有偿取得的国有土地使用权可以依法转让、抵押。这意味着在法律层面而言，项目用地在完成土地征收、收储、定向出让给集体经济组织或项目公司后，持有项目用地的集体经济组织就有权根据相关法律规定将目标地块及目标项目进行转让或抵押。
但如前所述，以定向出让方式利用集体产业用地的根本目的是为了促进农民就业、引导农村产业发展，从长远计，为了防止集体经济组织失去对项目用地的土地使用权或控制权，实践中的定向出让项目的项目用地均被限制转让、抵押。
根据笔者承办的同类项目经验，相关部门在就定向出让的集体产业用地进行立项、规划时，一般会在相关的批复/许可/土地出让文件中明确要求"未经批准不得转让、出售、抵押或改变用途等"，或虽未在相关文件中明确提出前述限制，但土地管理部门也会在实操层面不予办理定向出让项目用地的转让及抵押手续。
社会资本介入以定向出让方式建设的集体产业用地项目时需关注的问题
以定向出让方式利用集体产业用地，是为了保障农民就业安置及集体经济组织的长远生计，与直接通过"招、拍、挂"程序入市交易的经营性用地的土地成本相比而言，对于定向出让给集体经济组织的土地，政府土地管理部门所收取的地价款也一般仅是等于或略高于土地整理成本，并不会有太高的溢价，这使得有集体经济组织获得土地使用权的成本更低。
对于有意向投资房地产开发的社会资本而言，定向出让项目的前期土地获取成本低就意味着后期更高的收益及更低的风险。同时，定向出让还可以有效避免通过"招、拍、挂"程序公开竞买土地使用权时因竞争对手而带来的不确定性。这些优势对于社会资本而言，都具有非常大的诱惑力。而农村集体经济组织则往往因为缺乏资金及项目的开发建设和运营管理经验，迫切需要与社会资本合作开发以定向出让方式获得产业用地项目，这便为两者之间开展合作打开了空间。
但另一方面，由于产业用地的土地使用权人仅能是集体经济组织或其设立的项目公司，而政策对于这类产业项目流转的限制（包括不限于：股权转让及质押的限制、土地及建筑物抵押及转让的限制等）将直接导致投资人无法通过股权或其他方式拥有所投资项目的土地使用权和房屋所有权，而只能登记在集体经济组织或项目公司名下，投资人除了拥有合同权利外，并无其它保障措施以规避可能的投资风险，因此，投资安全如何获得保障是社会资本投资人必须要关注及解决的问题。
以笔者的经验，为最大限度的保障投资人的投资安全，在项目的开发建设期及运营管理期内必需确保投资人最大限度拥有项目的长期及稳定的开发经营权，投资人可从如下两个方面入手：
加强与政府部门前期沟通，在法律允许的范围内争取最有利的投资条件
基于前述，以定向出让方式利用集体产业用地项目的特殊之处，在于一些并无法律障碍的投资保障措施及交易安排可能因相关政策及政府部门执行层面的原因而无法实现[4]。同时，就集体经济组织设立项目公司作为受让人持有项目用地的土地使用权时，集体经济经济组织对项目公司的持股比例要求而言，北京各地区的具体要求并不尽然相同，有的区县政府要求集体经济组织必须全部持股，而另外一些区县则允许集体经济组织对项目公司绝对控股即可。因此，如果投资人尽可能持有部分项目公司的股权，将能间接持有项目资产的权益及获得项目公司的经营管理权，其投资的安全性也就更有保障。
而是否可以获得更有利的投资条件，取决于投资人与政府部门及农村集体经济组织的沟通和谈判结果，故，投资人应在法律允许的范围内尽可能争取有利的投资条件。
通过更优的合作架构安排，获得最有利的合同权利保障
受限于以定向出让方式利用集体产业用地相关要求及特性，在投资人无法直接持有项目的土地使用权和房屋所有权，也无法通过股权关系直接控制项目公司的基础上，投资人作为投资方和运营管理方，将仅能依赖于合同权利的保障，投资人只能通过与村集体经济组织或项目公司之间的合同关系控制项目。实践中，村集体经济组织或项目公司的契约意识一般都比较单薄，因此存在对方恶意违约导致投资人权益受损的风险。为尽量控制投资人风险，可尽量在交易安排及协议约定中争取相应的风险控制措施，如通过利益共享机制减轻对方的违约动机、与集体经济组织之间确定合理的利益分配方案；加重对方恶意违约责任等。
结语
以定向出让方式利用集体产业用地，是在符合土地利用总体规划和城市总体规划条件下，由集体经济组织作为开发主体和建设主体对集体土地进行自主开发建设，并直接享有项目开发建设所带来的收益，这将极大的激发集体经济组织的积极性。而具有雄厚资金实力、卓越项目开发建设及项目经营管理能力的投资人的加入，也将会加快扭转目前集体产业用地上现有产业以低端企业为主，占地大，效益低的局面。但，对于投资人而言，在其无法直接获得项目用地及项目权属、无法直接持有项目公司股权的情形下，如何控制其投资风险将是其面临的最大的困扰。
因此，我们也希望政府对以定向出让方式利用集体产业用地的相关立法及政策进行完善，如：
1. 在确保集体产业用地符合农村产业发展要求、切实保障集体经济组织利益的前提下，加大对投资人投资安全的保障力度，如逐步放宽关于土地使用权抵押、项目公司股权质押、股权转让等的限制；
2. 在保障农民就业的同时，增加对社会资本制；投资集体产业用地时，在用地、税费及运营等方面的优惠和扶持政策；
3. 为定向出让项目的融资创造便利条件，开通绿色通道，增强社会投资热情。
注：
[1] 土地类型包括：交通运输用地、工矿仓储用地、公共管理与公共服务用地及其他，土地面积共计30.77亩。
[2] 2016年4月28日，北京市石景山区人民政府就该地块发出《征地公告》"京（石）政地征（2016）003号"，《征地公告》中明了该集体企业为该项目的建设单位。但截至目前，尚未在公开渠道查询到该地块的出让相关信息，该集体企业是否已经实际取得项目地块的土地使用权有待进一步落实。
[3] 2016年7月，与北京市规划委员会合并为"北京市规划和国土资源管理委员会"。
[4] 如上述提及的集体经济组织或项目公司在有偿取得的国有土地使用权后，以土地使用权依法抵押并不违反现行法律规定，但就北京目前各区的实操经验来看，均不允许进行抵押。
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