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组合拳亮相 丨《电商法》与《反垄断法》对涉嫌垄断行为的规制
组合拳亮相 丨《电商法》与《反垄断法》对涉嫌垄断行为的规制
前 言
2018年8月31日，全国人大常委会表决通过了《电子商务法》（"《电商法》"，为方便起见，下文中"电子商务"简称为"电商"），标志着电商行业进入到"有专法可依"的时代。
电商行业的经营者直接面对广大消费者，满足消费者各项生活所需；电商平台具有典型的"网络效应"特征，也是最常见的双边市场之一。这些业务种类及业态特点，决定了电商行业天生是受到《反垄断法》关注的焦点行业之一，从而《电商法》和《反垄断法》之间也存在密切联系，两者共同肩负保护消费者权益、维护市场竞争秩序的使命。
总体来说，《电商法》和《反垄断法》在规制电商行业的不当竞争行为、保护消费者权益方面一脉相承，相互衔接。我们将在下文中对此进行详细介绍。
一、《电商法》明确了在《反垄断法》项下确定电商经营者是否具有市场支配地位所需考虑的因素
《反垄断法》禁止具有市场支配地位的经营者滥用其市场地位，排除、限制竞争，并建立了针对具有市场支配地位的经营者滥用市场支配地位行为（"滥用行为"）的执法体系。显而易见，只有具有市场支配地位的经营者，才会成为《反垄断法》项下的滥用行为体系的监管对象。而在实践中，查明一个经营者是否具有市场支配地位，是《反垄断法》执法者在处理滥用行为有关案件时需要首当其冲解决的问题，也是执法的难点所在。尽管《反垄断法》第18条中列举了一些在认定市场支配地位时应当考察的因素，但这些因素较为通用和笼统，在适用于不同行业的经营者时，难免缺乏针对性。
针对滥用行为执法体系在电商行业中的适用，《电商法》第22条将"技术优势"、"用户数量"、"对相关行业的控制能力"以及"其他经营者对该电子商务经营者在交易上的依赖程度"列举为考察电商行业经营者是否具有市场支配地位时的考虑因素。这一规定充分反映了电商行业的特点，是对《反垄断法》有关规定的有效细化和补充。
以"用户数量"为例，一般而言，用户数量并非评估经营者市场力量时可普遍适用的参考指标，因为其无法直接反映经营者在控制价格、产量或市场进入等方面的能力。但是，因为互联网行业普遍存在的"网络效应"（所谓网络效应，是指产品价值随购买这种产品及其兼容产品的消费者的数量增加而增加），用户数量对于评估电商行业经营者的市场力量具有重要的意义。在欧盟处罚的谷歌滥用网络搜索市场支配地位的案件[1]中，网络效应即被欧盟委员会认为是一项重要的评估谷歌市场力量的因素。在目前中国尚无针对电商平台的反垄断执法先例的情况下，《电商法》突破性地在法规层面将用户数量纳入认定电商行业经营者是否具有市场支配地位的考察因素，反映了《电商法》对于电商行业反垄断法问题的的充分关注与研究，也与国际反垄断法执法实践接轨，具有很强的前瞻性。
《电商法》第22条规定的其他因素，即"技术优势"、"对相关行业的控制能力"及"其他经营者对该电子商务经营者在交易上的依赖程度"等，亦精准地抓住了电商行业的业态特点和脉搏，对《反垄断法》项下的滥用行为体系在电商行业的应用具有重要的指导和参考意义。
二、《电商法》加强了对热点竞争行为的监管，延伸了《反垄断法》项下的监管体系
《电商法》第22条原则性地禁止电商经营者滥用市场支配地位，排除、限制竞争，与《反垄断法》项下的滥用行为体系一脉相承。
在《反垄断法》项下，典型的滥用行为包括垄断定价、无正当理由拒绝交易、无正当理由搭售商品、无正当理由附加不合理的交易条件等。要在《反垄断法》项下认定和查处滥用行为，需要满足以下四个要件：
1
经营者具有市场支配地位
2
经营者实施了滥用行为
3
就除垄断行为以外的滥用行为，经营者实施该等行为并无正当理由
4
经营者的行为排除、限制了竞争
实践中，要考察这四个要件是否满足，反垄断执法机关或反垄断诉讼中的原告要沿着"界定相关市场——认定市场支配地位——识别滥用行为——分析排除、限制竞争的效果"的路径来进行举证和分析。这为执法机构或原告设置了较高的监管门槛和证明责任，使得《反垄断法》颁布十年来，认定滥用行为的行政处罚相对较少，反垄断民事诉讼中滥用案件的胜诉率也较低。这也使得在一些损害消费者/其他经营者利益的不正当经营行为无法通过《反垄断法》得到有效解决。
在电商行业中，由于小部分电商经营者拥有雄厚的资本、技术优势和市场力量，交易双方力量显著不对等的情况经常发生，因此实践中更易发生捆绑、附加不合理交易条件等涉嫌垄断的不正当经营行为。为此，《电商法》在第22条与《反垄断法》相承接的基础上，又通过具体列举的方式明确禁止电商经营者（尤其是电商平台经营者）开展这些行为。具体而言，《电商法》第19条要求电商经营者不得将搭售商品或者服务作为默认同意的选项，第21条要求电商经营者不得对押金退还设置不合理条件，第35条要求电商平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者进行不合理限制或者附加不合理条件，或者收取不合理费用等。
可以看出，《电商法》和《反垄断法》都将"搭售"、"附加不合理交易条件"纳入了监管范围。但与《反垄断法》不同，在《电商法》项下，监管机关不需要认定经营者具有"市场支配地位"或查明有关行为"排除、限制了竞争"，即可直接针对相关行为进行识别和监管。在这一点上，《电商法》极大地降低了现行法规对这些行为的监管门槛，从而加大了对市场竞争和消费者利益的保护力度。
与较低的行为认定标准相对应，《电商法》规定的经营者从事上述行为所需承担的违法责任也较低。《反垄断法》中为滥用行为设置了"上一年度销售额百分之一以上、百分之十以下"的处罚，而《电商法》第77、78条为上述不正当竞争行为设定了五万元以上、二十万元以下的罚款责任，第82条又特别为电商平台设定了五万元以上、二百万元以下的罚款责任，考虑到大型电商经营者的销售额情况，《电商法》在违法责任上要明显轻于《反垄断法》，而这也与《电商法》中更低的违法行为监管门槛相对应, 与《反垄断法》相结合，两者共同构建了宽严相济的责任体系。
上述规定也留下了一个问题，那就是"捆绑"、"附加不合理交易条件"这两项在《电商法》和《反垄断法》项下均受到监管的行为，实践中有关机关会如何把握，是否会出现同一行为在两法之下均被查处的情况？
《电商法》第85条似乎回应了这个问题，规定了电商经营者违反《电商法》规定，滥用市场支配地位的，应依照《反垄断法》的规定进行处罚。考虑到本轮机构改革中国家市场监督管理总局"着力解决多头多层重复执法"[2]的表态，根据这一规定，对于《电商法》以具体列举的方式明确禁止的行为，在满足《反垄断法》构成要件的情况下，似乎应适用违法责任更重的《反垄断法》，而非《电商法》，而仅在无法认定滥用市场支配地位的情形下，才适用《电商法》处罚。实践中电商监管部门和反垄断执法机关将如何相互衔接，我们将继续追踪。
结语
《电商法》与《反垄断法》在监管逻辑上相互吻合，但在其基础上又有所延展，加强了对电商经营者市场竞争行为的监管力度，同时也体现了宽严相济的责罚理念。在互联网行业竞争监管力度整体加大的背景下，相关电商经营者将面临越来越高的竞争合规风险。《电商法》将于2019年1月1日起正式施行，我们建议电商经营者尽快对业务模式、商务政策等进行全面合规审查，以应对不断增强的合规挑战。
注：
[1]Seehttp://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/39740/39740_14996_3.pdf
[2] 参见新华网：组建国家市场监督管理总局，着力解决多头多层重复执法，2018年3月13日。
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