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路径指引丨外商投资监管实操攻略
路径指引丨外商投资监管实操攻略
"301调查"、"对中国1300多种技术产品征收25%关税"、"对原产于美国106项商品加征25%关税"、"贸易逆差扩大"，2018年以来中美贸易阻力加大，对中国经济全球化发展的影响不可回避。同时，《世界投资报告》亦显示，外商投资企业近年来在中国的发展相对平缓。在此背景下，吸引外资、发展全球化经济，成为重要课题。国务院新闻办公室近期发布的《关于中美经贸摩擦的事实与中方立场》白皮书也提出："鼓励外商投资企业等各类市场主体，开展各种形式的合作；高度关注外国投资者合理关切，愿意回应和努力解决企业反映的具体问题"。在上述宏观背景下，中国的外资监管法规和监管实务流程等都面临着变革的挑战，笔者在实务中也注意到不少变革已经在实施之中。结合近期的实务案例，笔者在本文中对近期的一些变革措施试做简要梳理，为读者研判外资监管变革趋势略呈管窥之见。
1 "一口办理"的登记程序
2018年2月28日，商务部、国家工商行政管理总局发布的《关于实行外商投资企业商务备案与工商登记"单一窗口、单一表格"受理有关工作的通知》明确规定，外商投资企业申请人应当通过工商部门的"单一窗口"申请办理商务备案和工商登记；将外商投资企业申请商务备案时采集的个性化信息项目列入，形成"单一表格"。
实施"单一窗口、单一表格"，不仅减轻了外商投资企业向不同主管部门重复提交资料的负担，更重要的是有效解决了在企业设立阶段因商委与工商分别办理行政手续导致的不少实操障碍和冲突。例如，不少地方的备案、登记顺序不够清晰，各主管部门针对同一事项的不同要求导致企业在各部门间反复沟通、澄清，耽误了大量的时间和精力，甚至可能因不同主管部门的要求相互冲突而无法顺利备案登记。
尽管如此，上述程序优化仅适用于外商投资企业的设立阶段，外商投资企业的后续变更登记/备案事宜仍需分别向工商和商委部门报送并协调沟通。若主管部门对于外商投资企业的后续变更登记/备案、乃至清算程序亦能实施"单一窗口、单一表格"的简化程序，减少外国投资者对于"关门打狗"式招商引资的恐惧和其他后顾之忧，似应更能增强外国投资者对中国法律体系和行政监管环境的信心，更有利于吸引更多长期和优质的外商投资。
2 境内自然人能否投资外资企业
1979年颁布的我国《中外合资经营企业法》第一条规定，"允许外国公司、企业和其它经济组织或个人，按照平等互利的原则，经中国政府批准，在中华人民共和国境内，同中国的公司、企业或其它经济组织共同举办合营企业"。根据该条款的字面意思，中外合资企业的中方股东似乎只能是经济组织，不能是中国籍自然人。其原因或许系在改革开放初期，境内自然人几乎没有投资外商投资企业的能力和需求。经过近四十年的改革开放，境内自然人的投资能力和需求显然已经今非昔比。然而，上述法律规定自1979年颁布以来却一直未被修改，甚至在多部委于2002年联合发布的《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》还重申，暂不允许境内中国自然人以新设或收购方式与外国的公司、企业、其他经济组织或个人成立外商投资企业[1]。实务中，为了规避上述限制，中国籍境内自然人很多时候不得不先设立一家壳公司，再通过该壳公司投资外资企业。这无疑会增加项目时间、运营成本乃至税务成本[2]，甚至对于一些特定项目而言会因投资目的无法达成而致项目夭折。
实践中，一些地方政府[3]为了适应本地区经济发展的需要、加强招商引资，近年来陆续出台了允许境内自然人与外方共同投资设立外商投资企业的突破性规定，或至少在登记、备案环节默许境内自然人直接投资外资企业。以上海为例，《上海市工商行政管理局关于贯彻<国家工商行政管理总局关于支持上海"十二五"时期创新驱动、转型发展的意见>的实施意见》规定："在总结浦东新区试点经验的基础上，将境内自然人出资设立中外合资、中外合作企业模式扩大到全市"。根据我们2018年以来的相关实操经验，境内自然人与外方共同于上海部分地区和其他若干省市地区设立外商投资企业已无障碍。
当然，上述突破还仅在地方行政法规、规章层级（甚至有的地方还仅在实务操作环节）或实操层面，《中外合资经营企业法》的上述规定并未修订。如可在国家法律层面进行适当的修订，应更有利于外商投资的实务操作，亦可保证法律的严肃性。
3 外国投资者能否以境内人民币投资
外国投资者以境外现汇或境外人民币对外商投资企业出资较为常见，那么以境内人民币出资呢？原则上，外国投资者可以其从中国境内举办的其他外商投资企业获得的人民币利润等出资——根据《境内直接投资业务操作指引》[4]，外国投资者以其在境内合法取得的利润用于境内再投资或转增资本的，出资方式登记为人民币利润再投资；以其境内股权转让所得、减资所得、先行回收所得、清算所得用于境内再投资和以所投资企业的盈余公积、资本公积转增资本的，出资方式登记为非人民币利润再投资。
虽然上述规定为外国投资人以境内人民币投资提供了理论支持，并且商委备案系统亦允许外国投资者选择境内人民币、境外人民币以及境外现汇三种出资方式，但是，我们在实务中注意到：
（1）在商委备案方面，大部分地区商委针对外国投资者以利润和清算所得之外的境内人民币出资方式仍较为审慎，以此方式出资备案通常会被商委退回要求修改；甚至，某些地区的商委针对利润形式或清算所得的非利润形式境内人民币出资也持较为保守的态度。
（2）在外汇方面，根据我们近期与多家银行的沟通，外国投资者以境内人民币出资几乎都需要采取"特事特办"的原则，而且，即便目前根据"特事特办"的原则进行了相应出资，但采用该出资方式的外国投资者后续拟将利润汇至境外时，仍可能存在一定的实操障碍。
那么，实践中外国投资者是否仍可将合法取得的境内人民币资金用于出资呢？我们理解，不论外国投资者是法人主体还是非法人实体，离岸账户似乎均不失为一个不错的选择[5]——也即，外国投资者将其合法持有的境内人民币划转至其在境内银行开立的离岸账户，再通过离岸账户进行出资，从而实现与境外人民币出资的类似效果[6]。
总之，外国投资者可事先与主管部门及有关银行说明拟采用之出资方式及资金来源，争取得到其认可；若确有障碍，似亦可考虑通过离岸账户等方式实现"曲线救国"。
4 公证认证要求适当松绑
根据相关法律规定，申请设立外商投资企业时，提交的外国投资者的主体资格证明或身份证明应当经所在国家公证机关公证并经我国驻该国使（领）馆认证。实践中该等证明的公证认证时间较长。以美国为例，大约需要花费1到2个月之久，该等要求从时间角度对于外商投资企业的设立进展造成了较大压力。
为平衡法规要求并在一定程度上简化外方投资者的负担，在2018年部分外方投资者为自然人的项目中，我们曾与主管部门进行解释沟通，并提出在必要情况下可由外方自然人前往主管部门进行现场核实，最终主管部门同意该外籍自然人仅提交护照原件和其近半年出入境证明，在申请文件的准备时间方面实现了大幅缩短。
5 实际控制人的认定与披露
在商委备案过程中，外商投资企业的实际控制人为必须披露的信息之一。同时，根据商委备案相关指引，若实际控制人是境内实体，需追溯至境内上市公司、境内自然人或国有/集体企业；若实际控制人是境外实体，则需追溯至境外上市公司、境外自然人、外国政府机构或国际组织。在前述披露标准下，外商投资企业实际控制人之认定分为三项标准，即(1)单独或与关联投资者共同持有企业50%以上股权或其它类似权益；(2)单独或与关联投资者共同持有企业股权或其它类似权益不足50%，但所享有表决权足以对权利机构决议产生重大影响；(3)对企业的经营决策、人事、财务、技术等有重大影响的其它情形。
根据商委备案材料要求，若外商投资企业依据上述标准判定有多个实际控制人，可直接在商委备案时如实披露。那么，若外商投资企业依据上述标准来看无实际控制人，主管商委部门是否可接受呢？根据我们2018年的实操经验，虽然商委备案表格未设置"无实际控制人"选项，但申报主体可事先与商委备案人员沟通，并于提交申报资料时说明理由，在具有合理背景的情况下，主管商委亦有可能予以接受。
结 语
在2018年中美贸易摩擦的大背景下，鼓励外商投资企业在华发展是大势所趋。如上文所述，主管政府在监管流程、监管政策、监管力度上不断放宽。但不可否认的是，目前中国在特定行业对外商投资仍为有限开放，在外资监管行政程序的可操作性、效率等方面还有不少的提升空间。对此，一方面，外国投资者可积极了解政策动态、与主管部门进行充分沟通，有效利用外资放宽的政策红利。另一方面，若法律层面能进一步降低门槛、加大鼓励政策/措施、并在实务操作层面继续提升行政程序的可操作性和效率，中国对外商投资的吸引力应会维持和增强。
陶媛园律师、熊一斌对本文亦有贡献。
注：
[1] 尽管如此，根据前述《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》以及商务部于2009年后续颁布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》规定，在被股权并购的情形下，境内自然人股东可经批准而成为中外合资企业的中方投资者。我们理解，前述规定似已对境内自然人持有外商投资企业股权做出一定程度的突破，但仍未正面允许境内自然人可与外方共同新设或通过自行收购的方式成为中外合资企业之股东。
[2] 例如，在股权激励方面，根据《关于完善股权激励和技术入股有关所得税政策的通知》，非上市公司授予本公司员工的股权期权等，符合规定条件的，可递延至转让股权时纳税；规定条件之一即为"激励标的应为境内居民企业的本公司股权"。经我们与部分地区税务主管部门沟通，员工持股平台形式股权激励的激励标的并非境内居民企业的本公司股权，在享受递延纳税优惠方面可能具有一定障碍。因而，虽然设立员工持股平台形式的股权激励越来越普及，但境内员工直接持有外商投资企业股权在税务方面仍然具有一定意义。
[3] 例如，北京、上海、天津、深圳、重庆、安徽、四川、浙江、湖北、陕西、辽宁等十数个地区。
[4] 来源于国家外汇管理局于2015年2月13日颁布的《国家外汇管理局关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》。
[5] 根据《境内直接投资业务操作指引》，资本金账户收入范围包括：外国投资者汇入的外汇资本金或认缴出资（含非居民存款账户、离岸账户、境外个人境内外汇账户出资）。
[6] 值得注意的是，对于外国自然人投资者而言，由于目前大部分银行不对自然人设立离岸账户，离岸账户的方式可能存在一定障碍。
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