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慈善新风向 | “62号令”规范指引慈善组织保值增值投资活动
慈善新风向 | “62号令”规范指引慈善组织保值增值投资活动
2018年11月5日，中国民政部正式发布《慈善组织保值增值投资活动管理暂行办法》（"62号令"或"新规" ），新规自2019年1月1日起正式施行。相比2017年12月民政部发布的《慈善组织保值增值投资活动管理暂行办法（征求意见稿）》（"征求意见稿"），此次62号令的规定更为宽松灵活，62号令的出台对今后慈善组织开展投资活动（比如影响力投资、公益创投）提供了重要的规则指引，同时对慈善组织开展投资活动提出更高的专业化投资管理和组织内部治理要求。
投资管理活动是慈善组织除了传统的原始捐赠金额和后续接受捐赠、筹款和提供服务取得收入外补充其运营所需收入最重要的方式之一，尤其对于募捐渠道窄、募捐能力有限的慈善组织来说，稳定的投资收益则显得更为重要。通过合法、安全、有效的不同形式的投资组合管理，可以为慈善组织长久稳定运行提供最重要的财务支持和保障。我们所熟知的许多国外基金会（如哈佛大学基金会）等慈善组织正是凭借成熟的投资管理运营，帮助慈善组织完成各项慈善使命。
以下我们就慈善组织保值增值投资活动需要注意的法律要点进行阐述。
1.
62号令下的适用主体
62号令扩大了原先征求意见稿下的适用主体范围。根据62号令，县级以上民政部门依法登记、认定的慈善组织，以及未认定为慈善组织的基金会、具有公益性捐赠税前扣除资格的社会团体和社会服务机构开展投资活动都须遵循62号令的相关规定。
2.
慈善组织可以开展投资活动的两大前提条件
62号令第三条第一款规定，在"确保年度慈善活动支出符合法定要求"和"捐赠财产及时足额拨付"两大前提条件下，慈善组织开展投资活动。[1]
"年度慈善活动支出符合法定要求"须进一步满足《关于慈善组织开展慈善活动年度支出和管理费用的规定》下的具体合规要求。
3.
投资收益的使用限制
62号令第三条第二款明确了慈善组织开展投资活动应当遵循合法、安全、有效的原则，投资取得的收益应当全部用于慈善目的。即投资收益不得进行变相分配、利益输送或用于除慈善目的以外的其他方面。
4.
投资活动范围和限制
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直接购买银行、信托、证券、基金、期货、保险资产管理机构、金融资产投资公司等金融机构发行的资产管理产品（简称"购买资产管理产品"）；
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通过发起设立、并购、参股等方式直接进行股权投资（简称"股权投资"）；
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将财产委托给受金融监督管理部门监管的机构进行投资（简称"委托投资"）。
在购买资产管理产品模式下：慈善组织应当审慎选择，购买与本组织风险识别能力和风险承担能力相匹配的产品。62号令采纳了"风险识别能力与承担能力相匹配"的较为宽松的标准，扩大了慈善组织可以购买资产管理产品的范围（原先征求意见稿则对慈善组织可以购买理财产品、国债和债券、信托产品的范围进行了严格规定）。
在股权投资模式下：62号令引入"组织宗旨和业务关联性"标准，即被投资企业的经营范围应当与慈善组织的宗旨和业务范围相关。在具体判断一项投资是否符合"组织宗旨和业务关联性"标准时，须着重考察一项投资行为是否与该慈善组织成立时的宗旨和主要业务是否存在直接或实质性的因果关系。例如，一家以教育为主的基金会投资一家在线教育科技公司，那么该项投资很可能可以被认为是"与组织的宗旨和业务相关联"；但是，如果这家以教育为主的基金会投资一家在学校内连锁咖啡店，即便连锁咖啡店赚取得全部或部分收入都用于教育慈善领域，那么该项投资很难被认定是"与组织的宗旨和业务相关联"。我们期待民政部就这一标准的具体判定提供进一步的指引。
值得一提的是，股权投资模式下，62号令并未严格限制慈善组织仅可投资于"境内被投资企业"，也就意味着在未来公益慈善法律体系更为成熟后，慈善组织有望可以开展境外投资，这也符合目前中国慈善组织参与"公益慈善一带一路"的诉求和预期。
在委托投资模式下：慈善组织开展委托投资的，应当选择中国境内有资质从事投资管理业务，且管理审慎、信誉较高的机构。（原先征求意见稿则对受托机构规定了更为严格具体的要求，但62号令仅提出了原则性规定）。
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不得直接买卖股票；
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不得直接购买商品及金融衍生品类产品；
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不得投资人身保险产品；
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不得以投资名义向个人、企业提供借款；
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不得开展不符合国家产业政策的投资；
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不得开展可能使本组织承担无限责任的投资；
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不得违背本组织宗旨、可能损害信誉的投资；
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不得开展非法集资等国家法律法规禁止的其他活动。
相较征求意见稿，62号令的就正向和反向整体表述上更为灵活宽松。但就对外借款方式而言，62号令则更为严厉，即禁止以投资名义向个人、企业提供借款的投资（而原先征求意见稿则仅限制 "向个人、企业直接提供与本组织宗旨和业务范围规定的慈善活动无关的借款"）。而此次62号令新增的不得"直接购买商品"的限制，使得慈善组织通过购买古董、艺术品、房产等方式进行保值增值的投资将不被允许。
5.
投资活动的税务处理
根据《企业所得税法实施条例》第八十五条规定，符合条件的非营利组织的收入可以是免税收入。而根据《关于非营利组织企业所得税免税收入问题的通知》（财税〔2009〕122号），免税收入的范围并未包括投资活动取得的收益。因此，我们认为目前非营利组织的免税收入不包括慈善组织从事投资活动取得的收入。
我们期待未来国家出台新的税收政策，就慈善组织对外投资在一些特殊情况下给予具体减税措施，以降低慈善组织开展投资活动过程中的税负。
6.
可投资财产的范围和限制
慈善组织目前可用于投资的财产限于以下两类：
非限定性资产；以及
在投资期间暂不需要拨付的限定性资产。
参照《民间非营利组织会计制度》的规定，限定性资产是指资产提供方或者国家有关法律、行政法规对资产或资产所产生的经济利益的使用所设置的时间限制和用途限制。时间限制通常要求资产只能在特定时间内或规定的日期之后使用，用途限制要求资产用于特定目的。而非限定性净资产通常指报告期内资产总额，减去该期内限定性资产后的余额。
此外， 62号令特别规定慈善组织接受的政府资助的财产和捐赠协议约定不得投资的财产，不得用于投资。
7.
开展投资活动的组织内部治理
62号令要求慈善组织制定相应的财务和资产管理制度，并包括以下内容：
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投资遵循的基本原则；
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投资决策程序和管理流程；
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决策机构、执行机构、监督机构在投资活动中的相关职责；
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投资负面清单；
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重大投资的标准；
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投资风险管控制度；
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投资活动中止、终止或者退出机制；
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合理止损机制；以及
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违规投资责任追究制度。
决策机制方面：慈善组织的财务和资产管理制度以及重大投资方案应当经决策机构组成人员三分之二以上同意。
关联交易方面：慈善组织的关联方不得利用关联关系损害慈善组织利益。
投资回收方面：慈善组织应当及时回收到期的本金和收益，依法依规及时进行会计核算。
档案管理方面：慈善组织应当为投资活动建立专项档案，完整保存投资的决策、执行、管理等资料。专项档案的保存时间不少于20年。
人事管理方面：慈善组织的负责人和工作人员不得在被投资企业兼职或者领取报酬，但可以作为股东代表、董事或者监事参与被投资企业的股东会、董事会。开展投资活动时，相关人员若有违法违规行为，致使慈善组织财产损失的，应当承担相应责任。从这个角度看，借鉴西方成熟的经验，未来中国慈善组织有必要为其负责人、决策人员、高管人员配置必要的董事、高管责任保险（D&O Insurance），以降低其在履职过程中可能发生的管理和决策风险。
此次62号令的出台将对公益慈善领域的投资管理和相关资本市场影响力投资、公益创投领域（比如慈善超市、医药研发等）带来重大利好。随着未来慈善组织投资活动的模式不断创新和规模不断扩大，借鉴国际上过往的经验和教训，我们预计更多法律问题将会涌现，例如自我交易、超额交易、超额持股、跨境交易、免税和惩罚性税收等方面将可能会有后续新规则配套出台，我们建议在中国开展投资活动的慈善组织密切关注此方面的法律动向，在专业法律顾问的协助下更新各项内部管理制度，并在法律框架内开展各项业务和投资活动。
注：
[1] 62号令第三条："慈善组织应当以面向社会开展慈善活动为宗旨，充分、高效运用慈善财产，在确保年度慈善活动支出符合法定要求和捐赠财产及时足额拨付的前提下，可以开展投资活动。"
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