随着中国企业在对外投资和对外承包工程领域业务的持续增长，合同履行过程中的挑战和挫折也屡见不鲜。由于工程合同通常内容复杂、建设周期长、涉及的当事方多，加上中国企业管理海外工程的经验有限，该类合同不可避免会出现诸如工程延迟、合同变更、违约或是单方终止合同等商业风险。同时，如下表所示，位列我国企业对外承包工程业务前十大国别（地区）的市场大多属于政治风险级别较高的国家，例如：尼日利亚、巴基斯坦和安哥拉[1]。这些国家的政策变化或是政权更迭均有可能对于工程合同的履约造成影响。

（图片来源：《中国对外承包工程发展报告（2017-2018）》）

近期比较突出的例子是马来西亚新任政府取消了几起中国公司承建的大型工程。在上届纳吉布政府执政期间，全长688公里的马来西亚东海岸铁路计划（"东铁"）交由中国交通建设公司（"中国交建"）承建，造价总计550亿林吉特（现约合人民币900亿元），由中国进出口银行提供85%的融资贷款[2]。根据新闻报道，东铁原定2024年完工，截至停工前已完成15%的工程。然而，马哈蒂尔政府上台后为减少国债重新审查这些耗资巨大的项目，于2018年8月单方面宣布暂停与中国交建的合同[3]。据报道，现政府希望通过谈判增加当地产品和服务比例，将整个项目的造价降到400亿林吉特（现约合人民币660亿元）[4]。

中国交建的遭遇并非偶然。根据中国企业对外投资地区的特点，商务部对于中国企业在"一带一路"相关地区需关注的风险总结如下，可以看出该等风险与当地的传统、文化、宗教、民族、政局稳定性以及法律环境的健全程度等因素密切相关。

（图片来源：《中国对外投资合作发展报告（2017）》）

对外承包工程业务通常关系东道国政府基础设施工程，所涉的合同对方通常为当地政府部门或者国有企业，不可避免地，东道国政府的政治风险会渗透到合同履行的方方面面。当分歧或争议发生时，常常既有累积的合同违约，也有东道国政府本身的行为不当侵犯投资者利益的情形。在投资者母国和东道国存在双边投资协定（"BIT"）或自由贸易协定（"FTA"）的情形下，可以促发投资者依据BIT或FTA的仲裁条款，将争议提交解决投资争端国际中心（"ICSID"）或是其他机构进行投资条约仲裁[5]。实践中，已有中国的国有企业北京城建集团（"北京城建"）根据《中华人民共和国政府和也门共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定》（"《中也BIT》"）于2014年11月4日针对也门政府提起ICSID仲裁，争议既涉及也门政府对北京城建所承建的当地机场项目的干预，也涉及总价约1.14亿美元的施工合同的履行。虽然在管辖权决定中，仲裁庭认定其对于申请人与征收相关的请求具有管辖权，但最终北京城建与也门达成和解，终止了案件程序[6]。

在本文和接下来的三篇文章中，我们对于中国企业对外投资的常见国家，特别是"一带一路"国家所涉的建筑工程投资仲裁案件进行梳理，总结并分析此类案件中常见的争议问题，以及由此引发的仲裁庭管辖权问题和对于外国投资者实体保护的范围，希望有助于中国企业尽早对可能遭遇的合同履行或是东道国政策变化等引发的争议有所准备，通过对于合同履行的管理有效预防争议的发生并在争议发生之后积极寻求及时和有效的救济。本文的法律分析也同样适用于其他海外投资纠纷。

建筑工程合同不仅指合同协议书以及通用条款和专用条款，通常还包括前期招投标和中标文件、标准规范等技术文件、图纸、工程量清单、其他合同附件和补充协议等，涉及的当事方除了业主和总承包方，往往还有第三方工程师。从现有项目和既存案例来看，"一带一路"沿线国所涉及的建筑工程纠纷可能集中出现在以下几个方面：

外国承包商作为投资者[7]在东道国参与建筑工程项目时将不可避免地涉及合同履行问题，例如合同相对方迟延履行、付款问题以及以不恰当的方式单方面终止合同等。

• 在Impregilo v. Pakistan案中，意大利公司Impregilo所投资的瑞士合资企业GBC就巴基斯坦境内的水电站建设项目，和巴基斯坦水利和能源发展机关（"WAPDA"）签订了两份建筑工程合同，两份合同最初价值约在5亿美元，WAPDA授权巴基斯坦水利咨询公司（"PHC"）作为工程师管理这两份合同的履行。然而申请人主张，在合同履行的过程中，工程师没有及时批准和发布工作指示，其所发布的工作指示也模糊不清；对GBC的实际施工要求比招标图纸更复杂；WAPDA没有或拖延数月才向GBC提供施工所需的设备，也没有通过合适的方式转让施工所需的土地。总而言之，WAPDA和工程师的作为和不作为严重影响了GBC的施工进度，而且GBC提出的大多数延长工期和支付额外增加的费用的申请也遭到拒绝[8]。

   

• 在Desert Line v. Yemen案中，阿曼公司Desert Line Projects LLC （"DLP"）于1999年受也门总统的私人邀请，开始在也门境内进行1000公里左右的沥青石油路的施工，为此DLP和也门政府在几年内签订了七份合同。然而在DLP完成了绝大部分项目（只剩下两个还在施工）时，也门政府没有支付数份合同项下已经到期的付款，军队和当地武装团体对两处施工点进行骚扰和干涉，导致包括DLP首席执行官儿子在内的公司员工被逮捕和监禁，DLP多次向政府请求保护[9]。随后，依据双方同意的仲裁协议，也门政府和DLP将纠纷提交给两名也门当地的仲裁员解决，当地仲裁庭认为也门政府需支付DLP施工款项，但DLP认为裁决的金额因为计算和数字的错误减少了数百万美元。也门政府就该裁决提起上诉，但同时也向DLP提出最终和解协议，根据和解协议DLP收到了等值于裁决金额一半的款项，然而DLP之后提出其是受到胁迫而签订的和解协议[10]。

   

• Bosh v. Ukraine案中有两名投资者，Bosh是一家美国公司，而B&P是Bosh控股94.5%的乌克兰当地公司。B&P和乌克兰基辅大学签订了一项重建项目合同，分为两期。基辅大学由于资金不足，因此同意B&P投入资金和其他资源来进行重建项目，并且作为回报B&P将拥有这个项目50%的股份，为期25年。经过大学内部审计和乌克兰财政部总控复核办公室（CRO）对大学的审计，B&P的施工被认为多处不符合乌克兰国内法，基辅大学以此为由要求B&P同意终止合同，B&P拒绝这一请求，基辅大学随后在基辅商业法院提起诉讼，要求终止合同并将B&P所持有的50%股份转让给基辅大学[11]。

除了合同履行问题，投资者还有可能遇到与施工相关的许可证和配套权利（土地权利等）未能得到配合等问题，这些合同配套的手续和条件的不到位将严重影响施工工程的进度和完成，将整个投资置于风险之中。比如McKenzie v. Vietnam案（UNCITRAL规则）的美国投资者声称自己计划获得的授权和许可被越南当地政府拖延，导致其投资受到损失[12]；Amalyan v. Russia案（UNCITRAL仲裁规则）的希腊投资者提出俄罗斯当地机关首先是拒绝、随后以偏袒政府的方式为投资者的当地公司登记争议土地，这一行为最终导致该当地公司破产[13]。

合同之外，投资者还可能遇到因为当地政府的作为或不作为和司法系统带来的困扰和阻碍，比如东道国政府在合同履行过程中提出不合理要求，东道国当地司法系统无法为投资者提供有效救济等问题。

• 在Toto v. Lebanon案中，意大利投资者Toto提出黎巴嫩政府没有保护其合法权利、提供错误的设计信息和指示、变更国内监管体系并拒绝对上述错误行为进行纠正，导致其投资的高速公路施工部分严重拖延，从而给Toto集团带来经济和名誉上的持续损害[14]。

   

• 在Saipem v. Bangladesh案中，意大利公司Saipem和孟加拉国有公司孟加拉油气矿产公司（"Petrobangla"）签订了一份建造油气管道的工程合同，后来因为工程延期款项支付的问题，双方进行了ICC仲裁，Petrobangla在仲裁期间向孟加拉国内法院申请撤销ICC仲裁庭的管辖权以及中止ICC仲裁的全部进一步程序；孟加拉国内法院支持了Petrobangla的主张[15]。尽管如此，ICC仲裁庭仍旧决定恢复程序并作出了对Saipem有利的裁决。针对该等裁决，Petrobangla又在孟加拉国内法院提起进一步的撤裁程序。在此情况下，Saipem提起ICSID仲裁，主张本案的争议在于孟加拉国征收了其提交ICC仲裁的权利、根据施工合同获得支付价款的权利、由ICC裁决产生的权利以及其在孟加拉国投资的剩余权利——也就是说投资者要求ICSID仲裁庭解决的纠纷并不是关于合同的履行或者是ICC仲裁的内容，而仅关于孟加拉油气矿产公司和孟加拉国内司法系统对ICC仲裁程序的干涉行为。[16]。

投资者还有可能因为继任或接手东道国既存的工程项目而引发意想不到的争议。

• 在Sunrise Power and Transmission Company v. Nigeria and Sinohydro Corporation中，一家尼日利亚能源公司Sunrise Power and Transmission Company向尼日利亚政府和中国水电（Sinohydro Corporation）提起ICC仲裁。申请人提出，其早在2003年就与尼日利亚签订了一份针对蒙贝拉水电站的BOT合同，但2017年尼日利亚和由中国葛洲坝集团股份有限公司牵头的"葛洲坝-中国水电-中地海外"联营体签订了一份关于蒙贝拉水电项目的价值58亿美元的EPC合同，导致该申请人被排除在工程之外。据此，申请人提出尼日利亚未能遵守与其之间的一系列协议和承诺，并且指责中国企业在获得2017年的EPC合同过程中存在违法行为[17]。

注：