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以案说法 | 起草并购交易合同时，应注意哪些赔偿条款要点？
以案说法 | 起草并购交易合同时，应注意哪些赔偿条款要点？
在进行股权收购交易尽职调查时，发现目标公司历史上按照低于全国标准缴纳社保、公积金的行为是最为常见的问题之一。尤其是对于设立时间较长，员工人数众多的生产型企业来讲，此类风险涉及的潜在赔偿金额较大，在交割前直接予以补缴的可行性较低，因此一般双方在尽职调查完成后，会签署赔偿条款将问题的解决后置。
但随着近几年员工维权意识的普遍增强，在交易完成后员工主张补缴社保、公积金的概率也逐渐提高，在并购交易合同中就赔偿问题进行更为仔细的约定成为迫切的课题。
笔者曾在处理完毕一起并购一年后，遇到目标公司员工要求补缴公积金，并在买卖双方之间触发赔偿义务的案例。本文将通过此案例，来分析买卖双方在起草交易合同时，就交割后赔偿条款应注意哪些事项。事实上，这些原则不仅适用于社保、公积金补缴，也适用于其他大部分的赔偿事项，例如环保、税务问题等，值得引起大家的重视。
一
案例背景
境外A公司（"卖方"）于20XX年将其持有的西北某公司（目标公司）100%的股权转让给了境外B公司（""买方"）。在转让前的尽职调查过程中，买方已知悉目标公司从设立之日起就未曾给员工缴纳过任何住房公积金，社保则按照当地允许的最低基数缴纳。买卖双方经协商确认，股权转让价款应按照经评估的EBITDA（Earnings Before Interest, Taxes, Depreciation and Amortization，税息折旧及摊销前利润）的10倍计算。由于目标公司未缴纳公积金且低于法定标准缴纳社保，参与交易的会计师对EBITDA进行了调整，并相应调低了股权转让价款。同时，买卖双方对公积金、社保在交割后可能引起的赔偿责任在股权转让协议中进行了约定。
在股权转让交割前后，员工未对历史欠缴或少缴的公积金、社保提出任何主张。但在交割后一年左右，由于经济下行，目标公司新的管理层试图降低经营成本，从而调低了员工的工资待遇，涉及奖金和加班工资的调整，导致目标公司的员工极度不满，在沟通失败后爆发员工罢工。作为罢工的诸多请求之一，几百名员工至当地公积金中心投诉，要求目标公司替其补缴从公司成立以来未缴纳的所有公积金。目标公司有好几百名员工，从公司成立之日起算，就全体在职员工潜在的赔偿金额合计将高达上千万人民币。在得到公积金管理中心的通知后，买方依照合同约定通知卖方，已发生潜在赔偿事件，并邀请卖方参与其与政府和员工的协商沟通。在买卖双方的谈判过程中，股权转让合同的约定起到了至关重要的作用。下面我们就根据这一案例解析一下合同赔偿条款的注意要素。
案例
二
赔偿责任的豁免
有关补缴公积金的争议发生后，卖方第一时间就其是否可以豁免赔偿责任产生了三个疑问：
问
Q1：卖方在尽职调查过程中对于欠缴历史公积金的行为已经进行了充分的披露，买方在明确知晓的前提下仍决定购买公司，是否可以视为买方已同意自行承担相关风险，从而可以在已披露的范围内豁免赔偿责任？
答
根据合同自治原则，我们认为，即使买方知悉这一风险，并且仍支付了股权转让款，也不能视为其已经豁免了卖方的赔偿义务。当事方之所以产生类似的困惑，可能与侵权法下的自负风险(Assumed Risk)原则产生了混淆。因此，卖方如果希望在披露的范围内豁免，必须与买方协商一致，并在合同内加以明确约定。另外值得一提的是，根据中国的司法实践，如果在尽职调查阶段卖方的披露存在瑕疵，或者买方未能履行审慎审查义务时，法院也可能会根据双方的过错予以分配违约责任。
问
Q2：在交易时，因为目标公司未缴纳住房公积金，已经对EBITDA进行了下调，并调低了股权转让价格，是否可以主张在EBITDA的调整范围内予以豁免？
答
首先需要解释一下EBITDA调整的原理。简单而言，如果目标公司常年少缴社保和公积金，会影响目标公司估值（因为目标公司过去几年产生的盈利数额是建立在少承担法定成本的基础上的）。如果收购后目标公司开始依法缴纳社保和公积金，则公司盈利数额会相应降低，因此会计师会对目标公司的现有帐目数字进行调整。因为本案中并购价款的确定是基于EBITDA的10倍，因少缴社保和公积金导致对EBITDA的下调，在放大10倍后，最终导致并购价款降低的金额超过索赔的上千万元。对于卖方而言，似乎是在交易时就已经为未缴纳社保和公积金付出了"代价"。但是，从中立的第三方角度而言，这是一个公平的处理，因为调整后的EBITDA才真实的反映了目标公司的盈利能力和面向未来的价值，与过去事项的赔偿无关。所以，除非合同有明确约定在EBITDA调整范围内可以豁免卖方的赔偿责任，否则这类豁免请求在诉讼时也很难得到认可。
问
Q3：如果因为买方原因导致了并购后赔偿请求的发生，或者导致了赔偿请求的扩大，卖方是否可以主张豁免其赔偿义务？
答
一般赔偿条款会笼统地约定，向卖方提出赔偿请求的前提是卖方在交割前的作为或者不作为导致了赔偿请求事件的发生。在本案中，就这一点双方是存在争议的。买方认为，因为卖方在交割前没有为员工缴纳公积金，才导致了员工要求补缴，卖方自然承担100%的赔偿责任。而卖方则认为，员工历史上从未主张补缴，股权转让交割时也没有提出，是因为收购完成后买方管理不善，提出了违法的用工要求，激怒了员工，导致员工罢工，员工才会提出诸多要求，牵连到了补缴历史公积金，因此买方需要承担至少部分的责任。我们认为，虽然卖方未缴纳公积金肯定是主要原因，但卖方的主张也并非完全没有道理，如果进入诉讼阶段，买方是否需要为其管理不善承担小部分责任具有不确定性，尤其是在买方经营过程中确实存在克扣员工法定工资待遇或具有其它不合法行为的情况下。
另外，合同赔偿条款还明确约定了在赔偿请求事件发生后，买方有义务尽其最大努力协调沟通，以降低卖方需要支付的赔偿金额。回到本案中，双方也产生了巨大的理解分歧。买方认为，补缴历史欠缴的公积金属于法定义务，不存在减损的空间，因此只要其没有采取行动导致卖方需要承担高于法定标准的费用，则已履行其合同义务，而不需要积极协商。但卖方主张，补缴公积金的金额多少也存在协商空间，从当地实践来看，其他企业补缴的年限和标准都存在低于法定标准的先例，因此买方有义务积极与政府、员工协商，将补缴的金额降到最低。我们认为，合同条款的解读在遇到具体情形时可能具有一定灵活解释的空间，但卖方的主张想要得到法院的支持，需要承担很高的举证责任，例如如何证明当地政府在内部政策上允许按照低于法定标准补缴，如何证明当地其他企业的补缴标准，以及如何证明买方消极应对，未履行减损义务等，这些证据的取得难度较高，而且最终是否能够得到支持还取决于法院的自由裁量。再加上本案约定的境外争议解决方式的时间和金钱成本非常可观，如果能协商解决处理，对卖方而言更为有利。
三
赔偿责任的时限
本案同样涉及了公积金的补缴时效问题。与社保不同，截止目前，尚没有任何法律法规明确员工向住房公积金管理中心要求企业补缴公积金存在时效问题，即原则上员工可以在任何时候提起该主张，且一旦提起，住房公积金管理中心均有权责令企业补缴。这在赔偿事项中也属于比较特殊的。一般而言，卖方对于交割前潜在风险事项的赔偿义务，不宜是无限期的，而需要设定一个赔偿时限。一般事项的赔偿时限可以是笼统的交割后1-3年，特殊的赔偿对象可以根据法定的追诉时效来确认。例如：
1. 对于未缴/少缴的税款的赔偿责任，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第五十二条[1]的规定，一般可以约定卖方的赔偿期为3年或5年，但是如果存在偷税、抗税、骗税行为的，因为税务机关可以无限期追征，买方也可要求无限期赔偿。
2. 对于未缴或少缴的社保，《劳动保障监察条例》第二十条[2]规定了2年的追溯期，如果公司在交割前已经或者在交割后将完全按照国家法定要求缴纳社保，则可以约定交割后2年的赔偿时限。但是，如果违法行为一直持续，即交割后目标公司仍然按照低于全国法定的标准来缴纳，则原则上主管部门可以责令公司补缴所有的历史欠款。当然，前述是全国性的规定，地方操作层面可能有所不同，建议提前予以确认。值得注意的是，2018年9月21日，人力资源社会保障部办公厅出台了《关于贯彻落实国务院常务会议精神切实做好稳定社保费征收工作的紧急通知》，该《通知》严禁各级人力资源保障部门自行组织对企业历史欠费进行集中清缴。
四
赔偿责任的限制
关于赔偿的范围，作为并购交易的买方，可以简单地要求卖方对所有或部分债务承担赔偿责任，尤其是缴纳社保、公积金或者税款本来就是企业的法定责任。并且，为了确保赔偿责任能够切实得到履行，还可以要求卖方将或有的赔付金额在约定的期限内存放在监管帐户中，以便在需要赔付时从监管帐户中予以扣除。
如果是并购交易的卖方，且具有一定的谈判地位，则要考虑得复杂一点。常见的，可以从以下几个方面减轻自己的赔偿责任和范围：
1. Liability Cap（赔偿额封顶）：在股权转让协议中，卖方可以要求对自己在合同项下承担的全部赔偿责任设定一个上限，超过该上限一律不予赔偿。这一上限通常可以是股权转让交易价格的一定比例（如20%-100%不等）。需要注意的是，对于部分潜在赔偿责任的数额确实难以估计的（例如环境污染导致的损害赔偿），买方可以要求排除在Liability Cap的适用范围之外。
2. Seller Deductible（卖方免赔额）: 除了上限封顶，卖方还可以要求对一些小额的索赔不予赔偿，例如少于50万的损失不予赔偿，这样可以避免因过小的索赔金额触发双方谈判，导致不必要的交易成本。
3. 关于赔偿金额的具体确定方法和范围，是双方最容易扯皮的部分，需要尽可能明确定义。例如，本案中公积金补缴的赔偿金额约定以政府部门出具的书面缴纳通知书为准，这一标准较为客观，避免了员工主张过高的问题，对买方而言也非常容易举证。同时，还明确约定了买卖双方均有权聘请律师，律师费由其中一方承担。但是未约定清楚律师费是否应当具有合理性，以及合理性如何判断，是否封顶等，在实践中也产生了争议，最后只能协商解决。
4.卖方赔偿的范围应仅限于合法有效且可执行的主张。仍然以未缴纳的社保为例，原则上离职2年以上的员工，即使去政府部门主张补缴往年社保，政府部门也不再予以救济。因此，对于员工超过2年时效的主张，卖方可以主张不承担，如果买方和目标公司出于任何原因自愿予以补缴的，与卖方无涉。
五
谈判控制权的程序性博弈
最后值得一提的是，除了上述实体性的约定，程序性的约定也非常重要。在本案中，股权转让合同明确约定，如果是涉及社保和公积金的赔偿主张，整个协商程序应由买方主导，卖方有权参与且有义务配合。
这样约定的优势在于，买方作为交割后目标公司经营的实际控制人，对外直接面对政府，在日常与政府保持沟通的基础上应对危机更为顺畅高效；对内直接面对员工，对员工的情况更为了解（例如员工目前的工资、工作年限、诉求产生的原因和主要目的等），而且对员工有管理权限，谈判筹码更多。
但是这一规定对于卖方而言有重大的不足，即协商谈判的控制权在买方手中，但协商谈判的结果却由卖方买单。因为买方不需要承担后果，其势必没有减损的动力，很可能会消极怠工。同时，已经丧失公司经营控制权的卖方也没有渠道直接和政府、员工进行沟通，全部要有赖于买方的安排，尤其在本案中，卖方原先委派的中高级管理层均已经被买方解除劳动关系，因此也无法自行减损。
有鉴于该经验教训，在买方主导谈判程序的前提下，建议卖方在程序上做出如下要求予以制衡：（1）卖方有权全程参与沟通流程，包括但不限于取得与赔偿请求相关的书面资料，参与与政府部门和员工的每一次会议等；（2）卖方有权单独聘请律师；（3）对于任何向员工做出的协商方案，必须事先征得卖方同意（当然卖方不能不合理的拖延做出该等同意）；以及（4）如果买方未积极和及时地与政府、员工协商沟通，对于扩大的损失或者未合理减少的损失，卖方不承担赔偿责任。
综上，就并购后的赔偿条款，买卖双方的博弈无论在实体上还是在程序上均有很大的谈判空间，根据每一案件的具体情况，借助有经验的律师的力量，双方可以合理评估并分配风险。
注：
[1] 《中华人民共和国税收征收管理法》第五十二条：因税务机关的责任，致使纳税人、扣缴义务人未缴或者少缴税款的，税务机关在三年内可以要求纳税人、扣缴义务人补缴税款，但是不得加收滞纳金。
因纳税人、扣缴义务人计算错误等失误，未缴或者少缴税款的，税务机关在三年内可以追征税款、滞纳金；有特殊情况的，追征期可以延长到五年。
对偷税、抗税、骗税的，税务机关追征其未缴或者少缴的税款、滞纳金或者所骗取的税款，不受前款规定期限的限制。
[2] 《劳动保障监察条例》第二十条：违反劳动保障法律、法规或者规章的行为在2年内未被劳动保障行政部门发现，也未被举报、投诉的，劳动保障行政部门不再查处。
前款规定的期限，自违反劳动保障法律、法规或者规章的行为发生之日起计算；违反劳动保障法律、法规或者规章的行为有连续或者继续状态的，自行为终了之日起计算。
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