2018年10月10日，北京市海淀区人民法院（以下简称海淀法院）公开开庭审理了北京爱奇艺科技有限公司（以下简称爱奇艺公司或者原告）诉北京雪领网络科技有限公司（以下简称雪领公司或者被告）侵害商标专用权纠纷案。最高人民法院新闻局、北京市高级人民法院、海淀法院联合CCTV-12《庭审现场》举办了全媒体直播活动，八百余万网友在线收看了此次庭审直播，一时引起了网络热议。

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商标权利人往往持有多件注册商标，如何挑选最佳的一件或者多件商标作为自己的权利基础，至关重要，是开展后续取证、诉讼工作的基础。在发起诉讼之前，选择适当的注册商标作为进攻之武器，需要考虑以下因素：首先，从权利稳定性角度考虑。商标诉讼周期较长，在诉讼期间，商标是否存在被无效或者撤销的可能性？原告如果只是商标专用权的被许可人，是否已经在时间、地域、性质、维权权利等多角度获得了充分的授权许可，这种授权许可是否存在被撤销的可能性？其次，从商标侵权构成要件角度考虑。如果一件注册商标仅有字样与被告使用字样相同，核准商品类别与被告使用类别不构成类似，则不宜选为权利基础。同样，如果一件注册商标的核准商品类别与被告使用类别相同或者类似，而字样不同也不近似，也不宜选为权利基础。第三，从权利人自身是否实际使用角度考虑。如果权利人并未实际使用，无法获得经济损失赔偿。如果权利人并未规范性使用，则会面临被责令整改或者被撤销的隐患。

本案中，原告在不同类别注册了十多件"奇葩说"商标，之所以选择了第41类的第16260183号"奇葩说"注册商标专用权作为自己的诉讼权利基础，正是基于上述三项考虑：首先，该商标的原始权利非常稳定，不存在商标归属或者商标注册合法性的任何争议，该商标的许可关系非常稳定，不存在关联公司撤回授权许可的后顾之忧。其次，该商标无论从商标字样近似、商品类似、容易混淆等要件考虑，相较于原告以及奇艺世纪公司名下的其他注册商标而言，综合优势最为明显。第三，原告在该商标注册核准前后，就已在"奇葩说"节目的制作、播出、推广等环节广泛使用该商标。

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从被告角度而言，如果能够釜底抽薪，证明或者破坏原告的权利基础，则可以起到事半功倍的效果。在司法实践中，被告为了应对民事诉讼，往往会采取在商标行政授权领域另辟战场的策略，即向商标局申请撤销或者无效原告的商标。但该策略奏效的可能性较小。因为，从程序上而言，一般民事诉讼的进程并不会因为行政程序的启动而中止，民事诉讼的周期也不会明显长于行政程序周期；从实体上而言，商标注册申请是经过实质性审查的，通过商标经核准后权利状态比较稳定，通过后续无效或者撤销程序否定其有效性并非易事。不过，在当前加大打击恶意注册商标力度的大背景之下，如果权利人提起诉讼的商标存在恶意注册的嫌疑，此种策略可能奏效。

本案中，双方在这一环节并未展开交锋，被告对原告权利基础不存异议。

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在商标侵权构成要件中，商标性使用、商标近似、商品类似、容易混淆均为必要条件，缺一不可。原告唯有同时在上述四个角度证明侵权要件成立，被告才有可能构成商标侵权。

第一，证明被告的涉案行为属于商标性使用。《商标法》第四十八条规定："本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。"，商标性使用的本质特征，即通过使用该标识发挥识别商品（包括服务，下同）来源的作用。如果使用某标识，没有发挥识别商品来源的作用，就不会破坏或者损害注册商标与商标权利人之间的对应关系。本案中，被告将"营销奇葩说"或者"奇葩说"分别作为栏目名称、节目名称、微信公众号名称使用，但栏目名称与微信公众号名称取名为"营销奇葩说"或者"奇葩说"的原因，归根结底仍是由于节目名称为"营销奇葩说"，并最终指向该节目。被告使用"营销奇葩说"或者"奇葩说"字样的方式，都具有识别该节目、栏目或者服务来源的作用，其本质是指向被告提供了涉案商业服务行为，相关公众会根据这些字样识别这些商业服务行为的来源，因而属于商标性使用行为。

第二，证明被告突出使用的字样与商标近似。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称"《解释》"）第九条、第十条对如何认定商标相同或者近似的一般规则，进行了详细解释。本案中，原告主张被告使用的"奇葩说"字样与商标"奇葩说"字样完全相同，主张被告使用的"营销奇葩说"字样中，"营销"一词仅是对其节目内容主题的说明，在使用过程中并无改变其"市场营销"的本质含义，属于通用名称，没有显著性，因而具有显著性的部分是"奇葩说"，后者与原告注册商标"奇葩说"在字、音、义完全相同，因而"营销奇葩说"与"奇葩说"在整体上构成近似。

第三，证明被告使用的商品类别与商标类似。《解释》第十一条、第十二对如何认定商品或者服务类似的一般规则，做了详细解释。本案中，被告的"营销奇葩说"节目，采用一位主持人与一位嘉宾对话的形式，以嘉宾为主介绍营销的知识、技巧、理念、观点，对用户进行营销技巧培训。该节目由被告进行拍摄、剪辑、配字幕、使用花絮，在对话过程中，主持人与嘉宾会进行一些幽默搞笑对话、摆造型，在事后剪辑过程中配上幽默的配图以及字样，积极追求、营造一种娱乐效果。被告制作完成后，借助视频播放平台存储视频文件，并在每一期节目的文字稿、网站、微信公众号中设置节目视频的链接，向用户提供非下载地在线播放。原告从被告节目内容、节目风格、制作目的、受众群体、传播方式、传播途径等角度，一方面主张被告使用"营销奇葩说"、"奇葩说"字样的服务类别与注册商标"奇葩说"核定使用"培训"、"提供在线电子出版物（非下载）"、"提供在线录像（非下载）"服务类别构成相同，另一方面主张与"电视文娱节目"、"娱乐"核准服务类别构成类似。

第四，证明被告涉案行为容易导致混淆。容易混淆判断，分为两个层面：第一，在判断商品类似、商标近似过程中的混淆性判断。例如，上述《解释》第九条、第十一条规定的在考虑商标近似、商品类似过程中考虑的混淆因素。我将其称之为"充分不必要混淆"。第二，《商标法》第五十七条第（二）规定中体现的独立要件；即，必须同时构成商标近似、商品类似、容易混淆，才构成商标侵权，这里的混淆是认定商标侵权的必要不充分条件。我将其称之为"必要不充分混淆"。两者的关系是：在认定商标近似过程中，可能已经认定了容易混淆，也可能没有（而是从音、形、义或者其他视觉角度认定的）；在认定商品类似过程中，可能已经认定了容易混淆，也可能没有（而是从功能、用途、生产部门、销售渠道、目的、内容、方式、消费对象角度认定的）。当认定商标近似、商品类似过程中，已经至少有一次认定容易混淆的，即可认定存在"充分不必要混淆"；如果在商标近似、商品类似判断过程中都没有认定容易混淆的，则可另行综合判断是否存在"必要不充分混淆"，即结合商标近似、商品类似等要件，判断是否容易混淆；也可能存在已经同时满足了商标近似、商品类似两个要件，但仍然被判断为不容易混淆的情形，从而认定不构成商标侵权。本案中，原告主张：被告在主观上明知原告注册商标知名度极高，显著性极强，被告故意选择使用与原告注册商标"奇葩说"构成同一或者近似的"营销奇葩说"、"奇葩说"字样，故意在与原告注册商标"奇葩说"核准服务类别相同或者类似的领域使用，故意将"营销奇葩说"简称为"奇葩说"并突出使用，故意将两档节目直接进行对比，极易导致"营销奇葩说"的观众、赞助商等合作方误以为该节目与原告的"奇葩说"节目具有某种关联、许可、合作关系，误以为是经原告授权许可的"奇葩说"的姐妹类节目，导致观众对原被告双方的节目、栏目来源发生混淆、误认。

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本案中，被告在四个侵权构成要件上，均进行了布防并试图突围。

第一，从商标性使用角度，被告主张"营销奇葩说是栏目名称，不是商标使用，营销奇葩说栏目是人物专访，知识传播，不是服务，不是产品，应该是作品；被告对营销奇葩说的宣传只在宣传栏目作品，不是在宣传服务"。

第二，从商标近似角度，被告一方面认为，"营销奇葩说"应该拆分为"营销"+"奇葩"+"说"，其中"营销"代表营销领域，"奇葩"为网络热词，"说"代表"讲话和见解"；被告另一方面认为，"奇葩说"由网络热词与"说"组成，"表示奇特人的言论或者奇特的言论"，因而原告"奇葩说"商标"无独创性与显著性"；此外，被告使用的 在造型、字体、颜色方面都与原告注册商标"奇葩说"很容易区分。因而，两者既不相同也不近似。

第三，从商品类似角度，被告对原告的主张也逐一进行了反驳，同时认为：被告营销奇葩说是企业自媒体的一个栏目，是被告通过网站的形式，进行网络营销知识的研究、传播，它不是一种商业服务项目，应该是一个作品；所以，与涉案商标指定服务项目，既不相同也不类似。

第四，从容易混淆角度，被告认为既然在商标近似角度不成立，在商品类似角度不成立，不言而喻，自然不易混淆。

在一审阶段，被告在上述四个方向，都没有实现成功防守，未能实现择一突围，因此一审法院认定其构成商标侵权。

企业在经营过程中，往往会涉及给新设立的子公司起字号，给新开发的APP、新启动的项目、新拍的节目、新设计的产品等等起名称，在这些新字号、新名称中，无论是出于有意还是偶然，往往可能蕴含着侵害他人商标权的隐患与风险。

为此，我们建议企业在正式决策之前，必须将排除商标侵权潜在风险、商标布局防护，作为立项过程中的必要环节予以对待。早发现，早排雷。早避让，少损失。当前各类新型商业服务业态不断涌现、不同融合、不断交叉、不断演变，国际尼斯分类处于变与不变的两难境地。商品类似判断难度不断增加，进一步增添了商标侵权判断的难度与复杂性。