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案件背景

这三家银行不是刑事程序的调查对象，而是美国执法部门对一家香港公司反洗钱调查的证人。大陪审团发出传票，要求三家中资银行提供证据配合调查。三家银行均根据国际司法礼让原则对大陪审团的传票提出异议，并援引《中华人民共和国国际刑事司法协助法》（以下简称"《刑事司法协助法》"）以及由中国人民银行颁布的《法人金融机构洗钱和恐怖融资风险管理指引》（以下简称"《央行指引》"）抗辩称，如果其遵守美国大陪审团的传票要求直接配合境外司法调查则会触犯中国国内法。所以，如果法院要求执行传票的要求，这三家银行将不可避免地被美国或中国所处罚。三家银行辩称，在国际司法礼让原则之下，Howell法官不应强制执行大陪审团的传票。根据既往判例，国际司法礼让原则要求法庭在美国法律与外国法律的确发生冲突时，采取合理的方式来协调两套法律体系中的核心关切点。

Howell法官对国际司法礼让原则在美国法下的运用做了深入分析。此前，美国联邦最高法院在Societe Nationale Industrielle Aerospatiale诉美国联邦艾奥瓦州地区法院一案中（以下简称"Societe Nationale案"）[1]认为分析国际司法礼让时应当考虑5项因素；美国联邦第二上诉巡回法院在林德诉阿拉伯银行一案（以下简称"林德案"）[2] 中加入了2项其他因素；后来联邦哥伦比亚特区法院在判决关于国际司法礼让问题中遵循了全部7项因素。[3]Howell法官在本案中针对前述7项因素进行综合考虑后裁决：本案中国际司法礼让不应当成为银行方不遵守大陪审团传票的依据。

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司法管辖权

Howell法官明确指出，哥伦比亚地区法院对这三家银行有司法管辖权：其中两家银行在美国注册成立分行时已经认可了美国的司法管辖权；即便这些银行从未同意，其使用美国银行系统的服务也满足了美国法院在行使司法管辖权时考虑的"与美国有最低限度接触"的要求。Howell法官在判决中写到："一家银行在使用一国的银行业时，几乎不可能不会预计到在使用该国银行体系的过程中犯错后所带来的相关法律诉讼。"

值得注意的是，本案中银行的辩护策略存在瑕疵：其辩护律师主张，最低限度联系应当指的是与哥伦比亚特区而非美国整体的最低限度联系。Howell法官屡次指出，这种理解是错误的（关于美国联邦法庭如何合理地对外国人、组织或企业行使司法管辖权请参阅我们此前的文章：《美国长臂管辖规则及其适用之解读》）。

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国际司法礼让

此次判决的核心问题是国际司法礼让是否能够阻却法院执行大陪审团的传票。在Societe Nationale案中，联邦最高法院做出裁决，在处理司法礼让问题时，最基本的问题是确认美国法律和外国法律之间是否有确实的冲突。如有，那么"法院应当寻求合理的方式来协调两套法律体系中的核心关切点"，而援引外国法律主张确有冲突的一方有责任证明外国法律确实会阻止其遵守美国法院的命令。

本案中，中美法律确有冲突是没有异议的：一旦三家银行遵循大陪审团传票直接提交材料，就会面临中国法的制裁。因此，Howell法官分析的重点是，在确有冲突的前提下，如何权衡判例法下联邦法院确认的在司法礼让方面应当考虑的因素。

Howell法官考虑的因素包括在Societe Nationale案中的5点因素和林德案中的2点因素。在Societe Nationale案中，联邦最高法院列出5点因素包括：1）调查所需信息的重要性；2）所需的信息是否足够具体；3）信息的来源；4）获得信息的其他手段，以及5）冲突中他国的利益。

在林德案中，第二上诉巡回法院在Societe Nationale案的基础上增加了两点因素，即6）要求相关方遵守美国法律的困难程度，和7）善意。

第一点因素强调的是所需信息对于调查的重要性。本案中，美国执法机构主张，大陪审团传票中所提到的资料是美国政府调查的基础，即执法机构需要通过银行的记录追溯被调查公司的现金流是否违法，且无法从其他渠道得到相关信息。银行则辩称，所需资料虽然可以进一步推进调查，但是距大陪审团发出传票已有接近1年的时间，美国执法机构此时要求法院执行传票的要求，说明该信息对于调查并非那么重要。

Howell法官注意到，美国执法机构之所以拖延将近一年才请求法院执行该传票是因为美国政府一直在寻求外交途径通过《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协定》（以下简称"《中美刑事司法协助协定》"）获取相关信息。因此，此拖延不该视为对美国执法机构不利，第一项因素更支持执法机构的论点。

第二点因素指的是所需的信息是否足够具体。Howell法官指出，本案中的传票"指向具体的金融记录，有确定的日期并且仅针对该被调查的香港公司用以洗钱的银行账户。"此外，其他法院曾经做出过判决，针对某项违法调查相关的特定银行账户发出的传票符合具体性要求。本案一家案涉银行指出，鉴于此次大陪审团所发出的传票要求"所有相关账户"，因此该传票所需信息不够具体，很可能会被用来获取其他的无关的信息。Howell法官指出，该香港公司仅仅作为涉嫌洗钱调查的皮包公司，因此并没有其他银行信息。第二点因素依然支持执法机构的论点。

第三点因素审查的是信息的来源地。如果信息来源于他国，那么第三点则支持不执行强制措施。在这一点上，美国执法机构承认信息来自于中国，所以第三点因素对这些银行有利。Howell法官表示赞同，没有展开论述。

第四点因素考虑的是执法机构是否有其他手段可以获得相关信息。这是最有争议的一点。美国执法机构主张，尽管《中美刑事司法协助协定》可以作为另一条渠道来获取信息，但在过去的十年中，中方提供的信息距大陪审团所需要的信息相去甚远。银行则辩称，美方的论点没有能够准确地反映出《中美刑事司法协助协定》的司法互助渠道，三家银行和中国司法部已经承诺，如果美方通过该协定来要求获取相关信息，中方愿意配合。Howell法官列出三点原因认为，《中美刑事司法协助协定》不是一个有效的获取所需的信息的替代渠道。

第一，联邦最高法院在Societe Nationale案判决中并没有要求美国政府通过类似《中美刑事司法协助协定》的司法互助渠道来获取信息，因为这样做可能会造成拖延和其他问题。第二，美国司法部称，在获取银行账户记录方面，中国的帮助没有实际用处。美国司法部称，通常美方会收到有限的回复，且这些回复不够完整、及时，或者缺乏必要的认证。第三，美方称，尽管三家银行真诚地表示愿意配合，但是还需中国司法部和其他部门的批准，这使得配合变得不确定。尽管中国司法部致函美方保证其将提供及时协助，但信中表示，中国司法部并不负责该事项的最终批准，亦未就其他中国部门能否及时配合做出保证。美方还援引了此前中国相关机构在作出保证后最终没有配合美国进行调查的先例。Howell法官最终作出裁决，鉴于以上情况，美方没有其他渠道获得相关信息，第四点因素支持执法机构的论点。

第五点因素考虑的是处于冲突中的双方国家利益问题。对美国而言，本案关系到"作为一个拥有核武器且支持恐怖主义的国家如何在大规模制裁的情况下继续为其发展大规模杀伤性武器持续注资"的问题。如果不按照传票的要求获取信息，会对美国国家利益造成损害。另一方面，Howell法官也接受了三家中国银行的观点，中国在构造完善的银行体系方面也有巨大的国家利益。如果配合美方调查，则会影响中国银行信息安全，违背相关法律，例人行指引。但是，Howell法官表示，在中国国内，根据中国现行法律，中国的银行应当配合中国政府的调查提供相关信息，因此中国政府机构也认为"遵守银行保密义务与向政府提供有限的信息并不矛盾"。此外，鉴于大量的中国政府机构被赋予了可以获取保密信息的权利，证明中国的相关保密要求并不意在保护违法的中国公民。基于此观点，Howell法官认为本案中并不存在中国法益受损额情况，继而认为第五点因素是对美国政府的"有力支持"，即如果不披露相关信息则会损害美国利益而披露相关信息并不会损害任何中国明文规定的利益。

第六点因素考虑如果银行配合美方调查，会遇到何种程度的困难。这里有两个问题：一是如果银行配合美国调查，面临中国政府严厉的行政处罚的可能性；二是这些银行或其雇员是否会面临刑事处罚。

Howell法官认为，银行提供的关于中国行政和刑事处罚案例或与案情不完全相关，或仅为名义处罚，因此不具备说服力。法官同意，在当前的情况下，中方对这些银行的处罚可能会"史无前例"地严重。尽管银行提交的中国司法部公函中表示如果银行擅自配合美方调查，则会受到民事、行政和刑事处罚。但是法官认为信中的警告前后不一致，对本案的细节存在错误，并且缺乏银行可能面临的明确、具体的处罚。因此，Howell法官认为此类公函"并未表明中国政府会采取有违常理的措施，对其持有相当权益的银行进行严厉处罚"。不过，法官依然认为第六点因素"即使非常微弱"，但还是支持了银行方的观点，因为直接配合美方调查对银行来说确有难度。

第七点因素是这些银行的行为是否是善意的。美国执法机构承认银行的行为没有恶意，因此第七点因素支持银行。

在对以上7点因素做出权衡后，Howell法官认为国际司法礼让不应当阻止执行传票。法官认为信息来源于中国、银行在执行时会遇到困难和银行存有善意三点支持银行的论断；但是信息的重要性、传票的具体要求、缺乏替代渠道获得信息和对美国国家利益的潜在损害四点支持执法机构的观点。尤其是美国国家利益是最重要的一点因素，支持法院应当执行该传票。法官表示，当"美国的国家利益遭到危机而中国的国家利益并未受损"的情况下，根据国际司法礼让的分析，应当支持执行该传票。

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案件对在美中国企业的影响

这项判决对在美经营的中国国有企业和私企都产生了极其重要的影响。

第一，中国企业很可能无法援引中国法律，例如《央行指引》和《刑事司法协助法》来避免配合美国司法调查。美国法庭可能在权衡后认为中国政府的惩戒力度不大、可能性不高，因此中国企业配合美方调查难度不大。此外，中国法律同样不保护法外之徒，因此中国企业更应当配合美国调查。此外，美国对于中资企业行使域外管辖权的情况集中于反洗钱法，反贪污和反制裁领域，美国法庭极有可能认为美国国家利益在此时高于中国国家利益。鉴于此，我们强烈建议中国企业在美国营商时建立完善的合规体系，尤其是对于银行业等监管要求较高的行业。合规体系可以为企业减轻监管压力，维护企业声誉。

第二，Howell法官反复提出银行律师在辩护中对美国法律的误解。这些错误浪费了宝贵的机会，损害了银行的利益。在本案中，银行的处境已经非常艰难了，即使微小的错误也会使得案件对于银行更加不利。因此，中国企业在发现面临外国政府调查时，应当雇用有能力直接和外国律师进行沟通和协调的中国律师，立刻寻求法律服务。

第三，银行的辩护律师提交的证据屡次对案件造成不利结果。尤其是Howell法官认为中国司法部致银行的函件表明中国政府对本案的事实掌握不够充分。因此，当银行的辩护律师辩称中国政府会对银行进行严厉制裁时，法官并未采信。因此，在诉讼中，聘请优秀律师的重要性不言而喻。如果在国内聘请有能力的律师找到中国政府会对这三家银行进行严厉处罚的证据，或许会对境外诉讼产生更加有利的结果。

本案凸显了中国企业在美营商时可能面临的风险。相比起他国企业，中国企业更容易成为本届美国政府重点关注的目标，并且相比其它国家的政府，美国也更加倾向于通过美国司法程序解决。即使中资企业期待能够得到美国司法体系的公平对待，中资企业也需要为维护自身合法权益进行更充分的准备，而不能仅寄希望于国内立法的保护。

【注] 

[1] 482 U.S. 522 (1987)

[2] 706 F.3d 92 (2013)

[3] 825 F.2d 494 (1987)