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《政府投资条例》，法律人需要关注的几大关键词（下）
《政府投资条例》，法律人需要关注的几大关键词（下）
根据《全国投资项目在线审批监管平台运行管理暂行办法》的规定，在线平台事实上是指依托互联网和国家电子政务外网建设的固定资产投资项目综合管理服务平台（端口网址：http://www.tzxm.gov.cn/）。它分为中央平台和地方平台，中央平台负责管理由国务院及其相关部门审批、核准和备案的项目；地方平台负责管理地方各级政府及其相关部门审批、核准和备案的项目。在线平台内的各类项目实行统一代码制度，由项目单位在线申报，获取项目代码。而项目代码是项目整个建设周期的唯一身份标识，一项一码。项目办理信息、监管（处罚）信息，以及工程实施过程中的重要信息，均应统一汇集至项目代码。按照国家发展改革委2019年《关于印发全国投资项目在线审批监管平台投资审批管理事项统一名称和申请材料清单的通知》（发改投资【2019】268号），根据不同的适用情形，在线平台投资审批管理事项分为政府投资项目建议书审批、政府投资项目可行性研究报告审批、政府投资项目初步设计审批、企业投资项目核准、企业投资项目备案、用地预审、选址、规划许可、节能审查等42项，每项审批需根据具体适用情形分门别类向不同部门提交不同的申请材料。
首先，在线平台、重大项目库属于发改条线对于固定资产投资项目进行综合管理服务的平台。重大项目库，又叫做国家重大建设项目库（端口网址： http://kpp.ndrc.gov.cn/account/signin），它通常是那些对经济社会发展、民生改善有直接、广泛和重要影响的固定资产投资项目。重大项目库与在线平台信息同属发改条线，联网共享。重大项目库里的项目均属在线平台，区别仅仅是发改条线对重大项目有另外一个管理系统。实务中两者的区别在于，进入重大项目库的项目，通常在预算申请、资金拨付、项目推进上会有一定程度的照顾和优先。
本次《条例》最显著的一个特点，就是再次强调了政府投资项目不得由建设单位垫资施工的原则，从而把过去这一规范性文件的原则上升到了行政法规层面。
《条例》第二十二条规定，政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位。政府投资项目不得由施工单位垫资建设。
"垫资施工"是建筑行业经常使用到的一个术语，但什么是"垫资施工"，法律法规层面却没有明确的界定。2004年，最高人民法院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对垫资曾有表述[①]，但对于什么是垫资并没有说明。2006年，国家建设部《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》对带资承包曾有所规定，是指建设单位未全额支付工程预付款或未按工程进度按月支付工程款（不含合同约定的质量保证金），由建筑业企业垫款施工，但如何界定为未全额支付工程预付款或未按月支付工程进度款却没有明确说明。由于此前禁止垫资施工（或带资承包）仅仅是在政府部门的通知文件中提出过要求，效力层级较低，在工程施工实践中并未得到很大的重视，因此，各方对于什么是垫资施工，哪些情形属于垫资施工也并没有过多追究。本次《条例》以行政法规的名义规定禁止垫资施工，效力层级非常高，并规定了严厉的处罚后果。另外，根据《合同法》第五十二条的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，垫资施工极有可能被人民法院给予否定性评价而认定合同无效，对商业交易和各方利益造成重大影响。因此，厘清什么是垫资施工，哪些情形属于垫资施工变得愈发重要。
如前文所述，涉及政府出资的PPP项目属于政府投资项目，将适用和遵守《条例》的规定。据笔者了解，截至2019年4月30日全国各地已入库实施的PPP项目中，使用者付费PPP项目占比仅为7.2%[2]，大部分都是政府付费类项目和政府可行性缺口补助类项目。在这其中，政府出于监督管理的需要，几乎所有的政府付费类PPP项目和政府可行性缺口补助PPP类项目均有政府授权出资代表参与其中。而《条例》明确提出，"政府投资项目开工建设，应当符合本条例和有关法律、行政法规规定的建设条件；不符合规定的建设条件的，不得开工建设。"（《条例》第二十条），"政府投资项目应当按照投资主管部门或者其他有关部门批准的建设地点、建设规模和建设内容实施；拟变更建设地点或者拟对建设规模、建设内容等作较大变更的，应当按照规定的程序报原审批部门审批。"（《条例》第二十一条），"政府投资项目建设投资原则上不得超过经核定的投资概算。"（《条例》第二十三条），否则，将面临着"责令改正，暂停、停止拨付资金或者收回已拨付的资金，暂停或者停止建设活动，对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分"等严厉罚则。
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