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美元基金系列 | 浅谈BVI公司质押规则
美元基金系列 | 浅谈BVI公司质押规则
序言
在公司运营过程中出于其融资、发展或者其他目的，往往需要通过抵押资产或股份获取资金。开曼、BVI和香港公司的资产或股份质押是常见的融资增信和风控方式；美元基金管理人在杠杆投资时，也常会通过基金或者基金下属的特殊目的公司质押底层资产和股权的方式为基金配资，从而为投资者争取更高的回报率。因此，各个法域下的质权之设立、优先顺位和有效性对于债权人和质押权人来说至关重要，加强对主要离岸法域对质押行为的程序性规定和质权有效性的判定认识能有效地防范潜在的交易风险。今天我们将对BVI公司的质押与解押所涉及的法律规则进行深入解析，希望帮助大家在未来遇到类似交易时能有效把控关键风险。
BVI质押登记规则
英属维京群岛商业公司法（BVI Business Companies Act）（以下简称"BVI公司法"）规定了在BVI公司财产（包括BVI公司持有的其他公司股份）上设立质押或解除质押所应遵循的规则。根据BVI公司法，BVI公司如果将其财产质押给他人，该等质押（通常根据一份质押契据（Deed of Share Charge）设立）需要进行两个层面的登记，分别为：
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1. 根据BVI公司法第162条，在公司的质押登记册（Register of Charges）进行内档登记（private registration），且在质押出现变化后14天内登记变化情况（"私人登记"）；
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2. 根据BVI公司法第163条，在BVI 公司注册处（BVI Registrar of Corporate Affairs）的Register of Registered Charges进行公开登记（public registration）（"公开登记"）。
公开登记成功后，登记处将发放质押登记证书（Certificate of Registration of Charge），该证书亦是质押按照法律规定成功登记的终局性证据（conclusive evidence）。根据BVI公司法第32条，公开登记在法律上产生公示效果，即任何第三人对公开登记的质押及其内容视为推定知情（constructive notice）。
未按照BVI公司法进行私人登记或公开登记，均不影响质押的有效性或可强制执行性；然而可能产生以下负面后果：
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1. 未按规定进行私人登记，属犯罪，经简易程序定罪（summary conviction）可判处公司罚金USD5,000;
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2. 未进行公开登记，将影响该质押的优先效力。相关质押的优先级规定在BVI公司法166条，具体规则为：[1]
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· 先公开登记的质押优先于后公开登记的质押；
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· 公开登记的质押优先于没有公开登记的质押。
上述关于质押优先级的规则可能存在下述例外情况：
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1. 协议调整——（i）任何质权人可以明确声明放弃其对一项或多项其他质押的优先权；或（ii）多个质权人可以签署协议，以调整其持有的相关质权之间的优先顺序；以及
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2. 浮动质押——公开登记的浮动质押劣后于晚于其登记的固定质押，除非该浮动质押包含Negative Pledge Clause（即禁止公司后续设立优先级高于或等同于该质押的其他担保权的条款）。
此外，如所质押的财产为一家开曼、BVI、或香港公司的股份，则常见操作中，质权人亦会要求在发行该等受质押股份的公司的股东名册中，对相应的受质押股份进行标注（Notation），且BVI公司根据BVI公司法第43A条可以将annotated股东名册进行公开登记。Notation的存在以及登记与否不决定质押的优先级，但是给了查询股东名册的第三方一个质押存在的通知，并可能产生constructive notice的效果。
需要注意的是，根据BVI公司法第163(1)以及165A(1)条（并结合第232条之规定），就BVI公司的质押行为，仅可以由以下人士申请公开登记：
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1. 公司的注册代理，或公司授权的BVI律师；
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2. 质权人，或质权人授权人士的注册代理或BVI律师。
BVI质押解除规则
BVI公司解除质押的规则，集中规定在BVI公司法第165条。具体而言，如根据第163条公开登记的质押，其所担保的债务已得到充分清偿，或质押已与相关财产脱钩，则有关方可以向BVI 公司注册处发送一份Notice of Satisfaction or Release（"解除通知"）以解除相关质押。
解除通知的提交人应为以下主体中的一方：
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1. 公司的注册代理，或公司授权的BVI律师；
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2. 质权人的注册代理，或质权人授权的BVI律师。
且，如解除通知由公司（或代表公司的一方）提交，则该解除通知应：
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1. 由质权人签署；
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2. 由质权人注册代理，或质权人授权的BVI律师签署；或
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3. 伴以一份法定声明（Statutory Declaration）以证实解除通知的真实性。
解除通知遵照相关规定提交后，BVI公司注册处应登记该解除通知，并发放质押解除证书（Certificate of Release of Charge）。自该证书所载日期起，该质押视为自始未登记。
此外，有关BVI公司法第162条下私人登记以及Notation的解除，因为仅涉及公司内档资料的更新，实践中可以将解除契据（Deed of Release）或质押解除证书副本发送给相关公司的注册代理，由其进行相应处理。
除了以上立法所规定的以及一般惯例下的解押手续外，解除契据（Deed of Release）的条款内容也尤为重要，特别是当质押人对其持有的多个资产进行了质押，或者对同一个资产进行了多次质押时，如何准确界定要释放和解除的担保物以及对应的质押文件，均需要在解除契据中明确约定。关于解除契据，下列事项值得交易各方在处理解除契据时重点关注：
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1. 要释放和解除的担保权益具体是什么，比如抵押、质押、权利转让担保等；不同的担保权益性质和类型会影响释放契据的条款起草，还将影响完成释放所需要采取的具体步骤及程序；例如：如果是解除对开曼有限合伙权益的质押，则本质上涉及权利转让担保的解除，且需要在有限合伙权益质押的专门登记册上进行解除登记；
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2. 要对释放和解除的担保物进行准备表述，特别是如果只是释放部分担保物的情形下，例如，如果某一家BVI公司对其持有的另一家公司的100%的股权进行了质押，但目前解除时只释放其中的50%的股权，则本次股权质押解除需要精确到被释放的股权的独立识别编码（distinctive number）；如果该公司的股东名册（Register of members）中没有明确股份的独立识别编码，则需要要求该公司的代理重新制定股东名册；
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3. 需要确认质押权人和质押人就质押的解除以及解除契据的签署获得了妥善的授权，这包括要检查相关董事会决议内容、审阅相关主体的公司章程。
在BVI公司提供质押担保时所签署的质押契据内，债权人就质押的解除也会进行特别约定，并会特别考虑到当被担保的债权的偿还由于债务人破产而被法院判定为无效且需要退回的情形；该等条款往往会明确约定：
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1. 任何债务人与债权人之间的就任何债务或担保物的解除或释放的前提为债权人所获得的任何款项和担保均不会由于债务人的任何破产、清算、清盘等情形而被认定为无效，或受到任何减损，或被要求退回；且
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2. 如果债权人认为债务人所支付的任何款项有可能由于任何破产、清算、清盘的情形而被认定为无效或被要求退回，则该等款项的支付将不影响债权人在质押契据下的任何权利，且不视为对被担保债权的清偿;
该等约定在出现极端情况下对债权人提供了有效的合同法下的保护。
[注]
[1] 一个有意思的横向对比是，开曼群岛没有公开登记质押的规定，其公司法仅规定了有关质押应在公司内档进行私人登记。内档不登记不影响质押效力和质押优先级，但是会产生一定的罚款。开曼公司没有公开登记的特点，也造成了大型融资交易中，多数质权人要求出质主体为BVI公司的现象。此外，如果质押的存在早于BVI公司法的施行日期（2005年1月1日），其优先级将按照旧有规则确定，本文不再做详细分析。
