本文中，笔者研究了江苏高院2017和2018年审结的全部二审案件，以威科先行数据库为检索依据，设定2017年1月1日至2018年12月31日为检索期间。检索结果显示该期间内江苏高院审理的建设工程二审案件共262件，其中以判决方式结案的为244件，以裁定方式结案的为18件。

结合实际检索情况，将统计指标设定如下：对于以判决方式结案的案件，将研究重点设定在与裁判尺度、导向有关的实体问题上；对于以裁定方式结案的案件中，主要对据以作出裁定结果的原因加以分析。

经过总结，罗列分析重点如下：对于判决方式结案的案件，首先分析案件的改判情况，连同分析二审法官审理案件及改判情况；其次，重点分析实务中常见的争议焦点，其中首要的是合同效力问题，对于合同效力的认定不同，会直接影响施工方的权利义务，目前合同效力争议也是所有案件中占比较大的焦点之一；工程款结算争议堪称所有工程案件的核心，大部分工程类案件的争议焦点都紧紧围绕着工程款展开，对于工程款结算争议，我们也将重点分析；工期问题和工程质量问题常常会成为施工方头疼的问题，对于该焦点的裁判情况关乎施工方的切身利益；工程款优先权作为施工方的权利之一，施工方需特别关注；对与工程款结算息息相关的利息问题和保证金返还问题，将单独分析，以期探求法院对该问题的裁判尺度；而围绕施工案件审理过程中十分重要的鉴定环节，也梳理了一些争议焦点；对于施工过程中常常出现的停工、窝工情形，对于该部分损失的支持情况，则认为有必要单独分析；而对于案件的审理，不可避免地会涉及涉案当事人主体关系事宜，实践中常常出现违法转分包、挂靠等情形，对于不同主体关系情形的认定影响着案件的审理全程；同样，在施工合同履行过程中各种违约情况层出不穷，这也需要企业关注；当然，在工程类案件的实际审理过程中还会遇到一些其他的争议问题，也单列出来，进行了讨论。

综上，我们将统计指标设定如下：

（一）判决类案件裁判情况

笔者统计了244个二审建设工程施工合同纠纷案件的判决结果，其中维持原判的116件，占47.5%；改判的为128件，占52.5%。

在所有改判的案件中，部分改判的为108件，撤销原判全部改判的为20件。

在所有改判的案件中，由于事实认定错误的为112件，提供新证据的为6件，适用法律错误的为10件。

（二）发改率

发改案件是指法院改判、发回重审、撤销原裁定并指令审理、撤销原判决并驳回起诉四种类型案子。在统计的262个二审施工合同纠纷案件（包括244个判决类案件和18个裁定类案件）中，其中发改的为148件，包括改判的128件，发回重审的18件，撤销原裁定并指令审理的1件，发改率为55.7%。

244份判决书样本中当事人的争议事项涉及到下表所列的十一项：

在统计262个二审施工合同纠纷案件（包括244个判决类案件和18个裁定类案件）的判决结果后，同时对审判长审理的案件进行了统计，对审判长的发改率进行统计。（注：发改案件是指法院改判、发回重审、撤销原裁定并指令审理、撤销原判决并驳回起诉四种类型案子）通过统计和对比后发现，2017年-2018年江苏省高院二审审判长的发概率区间为33%和100%之间，整体发概率在60%左右，而且从统计的数据来看，2018年的发改率要整体高于2017年的发概率。值得注意事是，虽然表面上来看整体发概率较高，但大部分发改案件都还只是部分改判，即对一审的裁判做细微调整，并不会对案件结果造成实质影响。真正意义上的全案改判或发回重审还是比较少见的。

正确认定建设工程合同的效力是正确处理建设工程合同纠纷的首要问题。由于建设工程涉及的范围比较广泛，我国目前对工程建设市场管理的法律法规尚不统一，有些法规和规章还带有浓厚的计划经济色彩，与市场经济的运行规则不相符合；同时建设工程合同的主体较为复杂，合同内容涉及到基本建设的各个方面和环节，专业技术性强；因此，认定建设工程合同的效力比较困难。当前，审判实践中存在突出问题的做法是：按照一般民事合同的标准认定建设工程合同的效力，而没有注意此类合同的特殊性，如合同主体是否具有相应的资质条件;合同内容是否符合基本建设法规、投资法规、规划法规以及建筑管理法规等。确认建设工程合同的效力，应当根据合同法和最高人民法院关于适用合同法的解释以及其他法律、行政法规的规定。同其他合同效力的认定相同，地方性法规、部门规章以及政府规章均不能作为确认合同效力的依据。但其中存在例外，有些部门规章是在法律的基础上制定的，是法律规定的具体延伸和细化，如建设部《建筑企业资质管理规定》对施工企业的资质等级的规定就属于强制性的，在确定合同承包人主体资格时，要依据该规定确定与建设项目相适应的资质等级。这是我们将合同效力放第一章的依据和意义之所在。

通过研究江苏高院的二审案例，整理了合同效力项下的争议焦点，并重点围绕合同无效、有效的认定及相应的后果和其它重点值得关注的问题进行了梳理和分析。

（一）合同无效的情形

违法转分包是指，发包人违法将工程分包、转包给未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的承包人。实践中法院对于本条裁判尺度相对统一，例如在葛某、赵某等建设工程施工合同纠纷二审案中【(2017)苏民终341号】，法院认为，"承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效"。

建工司法解释一第一条规定,"建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。"后者即通常所说的"挂靠"，对于这种情况，江苏高院的裁判也比较统一，基本都认定合同无效。例如在徐州A建筑安装有限公司与江苏B建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审案【(2017)苏民终1206号】中法院就认为，"承包人超越建筑施工企业资质等级的情形，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，《桩基工程施工合同书》应认定为无效。"同样，在沭阳县A胶合板厂与徐某、江苏B建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷二审案中【(2017)苏民终470号】，法院也裁定，"徐某系借用B公司的资质承揽涉案工程，双方的挂靠行为违反了法律禁止性强制性规定，签订的涉案《建设工程施工合同》依法应认定为无效。"

主要围绕违反《中华人民共和国招标投标法》及其条例中规定的禁止性强制性规定而认定建设工程合同无效，例如招标前进行实质谈判，在连云港市C建筑安装工程公司与连云港阳D置业发展有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案中【(2016)苏民终1053号】，法院观点认为，"工程包含了农贸市场，而农贸市场涉及公共安全，整个工程属于必须进行招标的项目。招标人违反规定，与投标人就投标价格、投标方案实质性内容进行谈判，影响中标结果的，中标无效。进而施工合同无效。"。

就建设工程项目而言，用地规划许可证、建设工程规划许可证对建设工程合同效力存在直接的影响，这一点在建工司法解释一中有明确的约定，历来是也判断建设工程合同效力的重要。在上海A集团有限公司与泰州B工业废渣综合利用有限责任公司、上海B金属资源集团有限公司建设工程合同纠纷二审案中【(2017)苏民终371号】，法院就认为，"EPC总承包合同与建设工程施工合同相比，增加了设计、采购等内容，有其特点，但现行法律并无有关EPC总承包合同效力认定的特别规定，对EPC总承包合同效力的认定，应当以《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国城乡规划法》作为依据。涉案工程未取得用地规划许可、建设工程规划许可，且在一审法庭辩论终结前也未取得相应审批手续或者经主管部门批准，涉案EPC总承包合同应认定为无效。"可见，具有一定特殊性的EPC工程合同效力都受相关行政审批手续不完全的影响，一般的建设工程施工合同也无法例外。

（二）合同有效的情形

《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定，"招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。"具体在建设工程领域，即"黑白合同"的问题，一般认为对价款、工期、质量的变更构成实质性变更，但需要注意的是，如果由客观原因引起、经双方合意的合同变更，则不宜认定为对《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款的违背，也不应据此将合同认定为无效。

如在上海A建工建设（集团）有限公司与连云港市B房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审案中【(2016)苏民终316号】，法院就认为，"通过招投标方式签订的中标合同经备案后受法律保护，但协议变更合同是法律赋予合同当事人的基本权利。建设工程开工后，如因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人通过补充协议、会谈纪要、签证等洽商记录形式变更工程价款的，不能以变更中标合同实质性内容为由认定合同变更无效。"。

根据《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例等相关规定的要求，若建设工程资金源为全部或部分国有资金，则需要进行招标。在实际裁判案例中，这一项的证明责任，法院认为在于发包人，即发包人需要证明自己的资金来源系全部国有或部分国有，否则其主张建设工程因未公开招标而合同无效将得不到法院支持。

如在镇江A投资管理有限公司与B建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案中【(2016)苏民终1397号】，法院就认为，"全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目必须招标。但发包人并未提供证据证明涉案工程的资金来源系全部或部分使用国有资金，故不能以此理由主张合同因为没有招标而无效。"。

（三）合同无效的后果

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释（2014）14号】（以下简称"建工司法解释一"）第二条规定，"建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。"

如在宿迁市A建筑脚手架工程有限公司与江苏B建设工程集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审案【(2016)苏民终937号】，法院观点就认为，"双方签订的合同虽然无效，但涉案工程已经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定结算工程价款，应予支持。"

在江苏高院2017年的判例——江苏南通A有限公司与连云港市B区人民政府建设工程施工合同纠纷上诉案【(2017)苏民终464号】中，法院认为"案涉工程属于强制招投标工程，因合同无效是基于中标无效，故在结算工程价款时，应当参照当事人真实意思并实际履行的合同约定结算工程价款。"

而江苏高院的裁判观点也在在2018年印发的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷 案件适用法律问题的解释（二）》【法释（2018）20号】（以下简称"建工司法解释二"）第十一条第一款得到了肯定，"当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。"

（四）其它与合同效力相关值得关注的问题

一般而言，建设工程合同无效，随之签订的补充协议也无效，但在建设工程领域，除了建设工程的补充协议，还有一个特殊协议，即发包人和承包人就项目结算所形成的结算协议，对于该类协议在建设工程施工合同无效情况下的效力认定，江苏高院的观点认为，结算协议并非发包人与承包人签订的建设工程施工合同的从合同，具有相对独立性，只要是双方意思表示真实，又不违背法律的强制性禁止性规定，就应当认定为有效，对双方均具有约束力。

如在泰州A建筑安装有限公司南京分公司与南京B旅游有限公司、成都C旅游集团等建设工程施工合同纠纷二审案中【(2017)苏民终286号】，法院观点认为，"涉案工程施工完毕后，双方就涉案工程结算签订《结算协议》，如果协议的签订为当事人真实意思表示，无论《施工合同》有效与否，对于双方事后自愿达成的《结算协议》的效力均无影响。"

值得注意的是，对于一些名为施工合同补充协议，但是主要仍围绕工程结算的协议，江苏高院认为其仍然属于结算性文件的范畴，应当认定有效，对双方均具有约束力。

法院在审理非强制招标工程案件时，多半认为虽然是非强制招标工程，但只要经过正式的招标程序，为了维护招标活动的严肃性，需要受到《中华人民共和国招投标法》的规制，因此一旦出现《中华人民共和国招投标法》及其实施条例中规定的招标无效的情形，就会对合同效力产生直接的影响，而且这种影响不仅及于中标或备案合同，也会对标前或标后的合同效力产生影响。

例如在南通A建设集团有限公司与郭某、连云港B房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷二审一案中【(2016)苏民终1187号】，法院观点就认为，"涉案工程虽不属于法定强制招投标工程，但当事人形式上已履行了招投标程序，《中华人民共和国招标投标法》所保护的不仅是当事人自身的利益，更是针对招投标市场的规范，事关不特定人利益的保护，涉及市场竞争秩序的维护，因此只要根据《中华人民共和国招标投标法》进行了招投标即应受到该法的约束。在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。"据此，法院认定本案标前合同属于无效合同。

但是，这种一刀切的做法是否合理，对于强制招标工程，标前协议无效的法律依据在于发包人没有按照我国招标投标法第三条的规定依法对项目进行招标，这种应当招标项目而未进行招标签订的协议（标前协议）当然无效。而对于非强制招标工程，标前协议系双方当事人的意思自治，并没有违反我国法律法规和效力性强制性规定，《招标投标法》第四十三条规定:"在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。"违反该规定的,对属于《招标投标法》第三条规定必须进行招标的建设项目,《招标投标法》在第五十五条中规定中标合同无效,但对不属于《招标投标法》第三条规定必须进行招标的建设项目,《招标投标法》中并无相应条款规定中标合同无效，更没有对标前协议的效力进行否定。对于非强制招标工程项目，标前协议是双方的真实意思表示，并没有违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为有效。

这一点也在在江苏高院2018年的裁决的A土木工程有限公司与泰州市B置业有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案【(2018)苏民终26号】，中得到体现，法院认为，"根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，‘在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。’但案涉工程建设项目系商品房建设，资金系金泰置业自筹，不属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的必须进行招标的项目。因案涉建设工程项目不属于必须招标的项目，因此，即使招标人与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容在招标前进行谈判的，也不影响标前合同的效力。因此，B置业上诉认为2010年1月10日（标前）订立的施工合同应认定为有效的上诉理由成立，应予支持。"

对于建设工程价款的转让，根据我国合同法第七十九条的规定，债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人，但根据合同性质不得转让的、按照当事人约定不得转让的和依照法律规定不得转让的除外。法律法规并不禁止建设工程施工合同项下的债权转让，只要建设工程施工合同没有约定合同项下的债权不得转让，债权人向第三人转让债权并通知债务人的，债权转让就合法有效，这也是法院在审理建设工程价款债权转让时的通说观点。

在薛某与如皋市A开发总公司建设工程施工合同纠纷二审案中【(2017)苏民终1421号】，法院观点认为，"虽然双方签订的委托代建合同被认定为无效，但发包人委托承包人代建的案涉工程已经验收合格，其中涉及承包人转包给薛峰施工的工程项目造价也已经审计确定，至发包人收到案涉《债权转让通知书》时，其仍欠付承包人代建工程的工程款，因此，承包人依法享有对发包人的合法工程款债权。建设工程价款并非法律规定不得转让的标的，案涉合同及各方当事人也未约定不得转让，故承包人向薛峰转让工程款债权的行为合法，应认定为有效。"。

感谢司法数据的公开，为我们研究案件裁判的尺度和标准提供了丰富的素材，也为我们了解实务审判中的普遍问题和集中焦点提供重要的指引。