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香港证监会发布新通函，PE基金在香港持牌将逐渐成为趋势
香港证监会发布新通函，PE基金在香港持牌将逐渐成为趋势
前言
2020年1月7日，香港证监会发布了《致寻求获发牌的私募股本公司的通函》（"《私募通函》"），这标志着香港证监会从此对PE基金开启了严监管模式，PE基金在香港持牌将逐渐成为趋势，PE基金在香港的宽松规管法律环境将从此成为历史。不过，值得注意的是，虽然PE基金在香港持牌将逐渐成为趋势，这并不意味着PE基金在香港的运营、合规模式会被《私募通函》瞬间改变，可能仅意味着PE基金在香港持牌的序幕正在被香港证监会徐徐拉开。
在这个已经到来的PE基金严监管时代，除非个别例外情形，在香港从事PE基金管理的基金管理公司或者GP（即普通合伙人）须根据其从事的行为类别持有香港证监会颁发的资产管理牌照（即9号牌）、募资牌照（即1号牌）或者投资顾问牌照（即4号牌），PE基金的香港投资委员会成员须为持牌人士。但是，考虑到PE基金之前在香港享受的宽松的监管环境，香港证监会在《私募通函》中暗示在牌照申请环节会对PE管理人网开一面，充分考虑牌照申请人之前的PE基金的管理经验，而不会坚持他们必须在持牌机构拥有丰富的工作经验。这应该是香港证监会结合PE基金的情况给出的务实主义的、接地气的解决方案，给PE基金管理人顺利取得香港牌照做了很好的铺垫。
《私募通函》的指引可以简单总结为以下几点：
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除非极个别的例外情形，在香港管理PE基金须持有香港证监会颁发的资产管理牌照（即9号牌）；
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PE基金的普通合伙人如果在香港进行基金管理业务并且没有外聘持牌公司为其提供基金管理服务，则其须持有香港证监会颁发的资产管理牌照；
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若PE基金的投资委员会的成员以主导角色在香港为基金做出投资决定，则该投资委员会的成员须为持牌人士；
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香港证监会期待持9号牌的PE基金管理人对基金的投资具有投资决策权（而不仅仅是建议权）。在考察基金管理人是否具有投资决策权时，香港证监会会考察基金的投资决策程序、基金管理人中的持牌人士在基金投资决策中担任的角色及基金管理人获得的基金管理权授权文件是否适当；
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已经持有9号牌的PE基金管理人在香港募资时，可依赖9号牌的附带豁免募资，而无须为募资另行申领1号牌，前提条件是该募资行为是跟9号牌的基金管理行为相关的；
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除非满足9号牌的附带豁免条件，PE基金管理人在香港向其他人士提供与PE基金的共同投资机会的，须持有1号牌。
下面我们将具体解释每一个指引：
在香港管理的PE基金一般须持有香港证监会颁发的牌照
《私募通函》明确指出，除个别例外情况外，如果PE基金投资了非上市的离岸公司且在香港从事基金管理、募资或者投资咨询服务，其须根据其从事的行为类别持有香港证监会颁发的资产管理牌照（即9号牌）、募资牌照（即1号牌）或者投资顾问牌照（即4号牌）。（香港的证监会的牌照监管制度介绍详见往期文章《"平"说美元基金 | 香港资管牌照知多少？》）
普通合伙人
《私募通函》第一次规定了除个别例外情况，在香港从事资产管理的PE基金的普通合伙人须持有香港证监会颁发的资产管理牌照（即9号牌）。PE基金一般以有限合伙的形式设立，证监会认为，在这种架构下普通合伙人对基金的管理和监控负有最终责任，其在管理PE基金方面担当关键角色，如果其在香港从事资产管理业务，则其须持有香港证监会颁发的资产管理牌照，除非其将所有资产管理职能全面转授给另一个已获9号牌的机构。如果普通合伙人没有领取相关牌照，则不得向准投资者声称其在香港管理PE基金。
投资委员会成员
《私募通函》也第一次规定了香港投资委员会中的主导性成员须持有香港证监会资产管理牌照。投资委员会通常是PE基金中常设的机构，其主要作用是为基金做投资决策。虽然投资委员会通常是基金的投资决策机构，但具体到每个成员，各个投资委员会成员的分工可能有所不同，有的投资委员会成员可能有权就基金的投资进行决策，而有的成员可能仅有权为基金的法律、合规或内部监控等事宜提供建议。《私募通函》对这两类成员进行了区分，明确指出在香港的投资决定中担当主导角色的投委会成员须持有香港证监会颁发的资产管理牌照，而纯就基金的法律、合规或内部监控角度为基金提供建议的投委会成员无须持有牌照。
申领9号牌的基金管理人须对基金的投资具有决策权
《私募通函》强调了向证监会申领9号牌的基金管理人须对基金的投资具有决策权，而不是仅仅有建议权（仅有投资建议权的PE基金管理机构只能向香港证监会申领4号牌）。证监会表示其在考量PE基金管理人是否对基金的投资有决策权时，会审视每宗个案的事实，包括该基金的投资决策过程、拟领取牌照的人士在该过程中的角色和参与程度以及基金管理人获得的赋予其投资决策权的授权文件是否完备。证监会举了以下例子：如PE基金管理人在一支基金的整个期限内均有一名负责人员具有足够的级别和被赋予了足够的权限做出投资决定，则证监会便可能会认为该PE基金管理人已被赋予了投资决策权，可以申领9号牌。
如果PE管理机构没有足够的投资决策权，则可以考虑向香港证监会申领1号牌照和4号牌照。根据香港证监会《发牌手册》第1.4.19段规定，
"视乎其业务模式，法团可能须取得牌照以进行一类或多于一类的受规管活动。作为一般指引：
(1) 法团如获授与酌情权以为在于香港的基金作出投资证券的决定，该法团须领有第9类受规管活动（提供资产管理）的牌照；
(2) 法团如没有获其服务的基金给予投资酌情权，该法团可能仍须就以下各类受规管活动取得牌照：
第1类受规管活动（证券交易），以募资或分销基金或就该基金进行任何其他证券交易活动（如交易磋商及执行交易）；
第4类受规管活动（就证券提供意见），以就该基金的投资或将会作出的投资提供意见。"
《私募通函》进一步阐释了基金管理公司是否获授予全面的投资决定权是区分PE管理机构从事第9类（资产管理）和第4类（就证券提供意见）受规管活动的主要依据之一，也就是区别应该它们申领9号牌或4号牌的主要依据之一。
基金募资的牌照豁免条件
《私募通函》重申了基金管理公司对其管理的基金进行募资可享受牌照豁免的规定。由于基金募资活动在香港属于《证券及期货条例》所界定的"证券交易"的第1类受规管活动，进行基金募资活动的PE基金管理人通常须就从事该第1类受规管活动申领1号牌照，除非该募资活动是基金管理公司对其管理的基金进行募资。《私募通函》重申了如PE基金管理人纯粹为进行第9类受规管活动而做出相关基金募资活动，并且其已就第9类受规管活动获发牌照，则附带发牌豁免即可能适用，即该基金管理公司可为其管理的基金募资，而无须就募资活动（属第1类受规管活动）另行申领牌照。
提供共同投资的机会
《私募通函》解释，若PE基金管理人向其他人士提供与PE基金共同作出投资并订立相关证券交易的投资机会，可能会被视为诱使其他人士订立证券交易，从而需要就第1类受规管活动申领牌照。并且，与前述基金募资活动类似，证监会进一步确认了如果PE基金管理人就第9类受规管活动获发牌以管理PE基金，以及它提供共同投资机会这行为纯粹为进行第9类受规管活动而做出，则有关公司可能无须就第1类受规管活动申领牌照。证监会所举的例子是，若提供共同投资机会是PE基金为投资于其相关项目而进行的募资活动的必要组成部分，则相关PE基金管理人无须就第1类受规管活动申领牌照。
对PE基金管理人基金管理经验的宽松解释为PE基金管理人申领牌照扫除了障碍
为了帮助PE基金管理人尽快获得牌照，《私募通函》对PE基金管理人的基金管理经验做了更宽松的解释。证监会在《胜任能力的指引》及于2007年6月11日发出的《证监会采取务实的处理方法向基金经理发牌》的通函的基础上，通过《私募通函》进一步表明其在评核申请成为PE基金管理人负责人是否具备足以符合相关行业经验时，将对行业经验做更宽松的解释。在这个新的宽松解释下，基金管理人的行业经验可以包括私募投资研究、估值及尽职审查经验、对被投资的标的公司提供管理咨询及业务策略建议的经验、对被投资标的公司的投后管理经验及交易架构设计经验（如管理层收购交易或私有化交易的架构设计）。同时，证监会特地指出香港之外的PE基金管理经验在申领牌照时也可以计入申请人的相关行业经验。
小结
《私募通函》的出台对香港PE基金行业将产生非常深远的影响，尤其是考虑到开曼经济实质法的颁布和实施导致美元基金典型架构下的开曼投资管理人需要满足经济实质要求，PE基金管理人纷纷考虑把基金管理公司设立在香港的情况下。近几年来，香港颁布了一系列PE基金税务优待政策， 也颁布了公司制基金的相关法律，并且正在按照离岸PE基金法律的特点修订香港古老的有限合伙法，以图吸引国际基金把法律架构和管理重心从离岸迁移到香港。然而，PE基金在香港的持牌要求对PE基金将是个全新的挑战，PE基金需要从《私募通函》的角度重新审视基金法律架构、管理架构和税务架构，以求逐步更新、完善其合规制度。
