农民工工资专用账户：常态管理的分账模式

实际上，农民工工资专用账户的要求，在此前部分地方政府的规范性文件中早有规定，《条例》将其上升到行政法规层面上。一方面，强调了施工总承包单位的法定义务；另一方面，也与建设单位的分账制度相匹配。专用账户内的资金来源于建设单位拨入的人工费用，且必须专项使用于农民工工资的支付，直至工程完工、账户注销后方归于施工总承包商。这实际上解决了农民工工资"放在哪"的问题，是欠薪源头治理的一环。

对于施工总承包单位而言，应注意以下几点：

▪ 第一，及时开设、正确使用农民工工资专用账户。

▪ 第二，妥善保管开设、使用农民工工资专用账户的资料。

▪ 第三，对拨入农民工工资专用账户的人工费用审慎评估。由于该账户的资金只能专项使用，其资金流向为"人工费用——农民工工资专用账户——农民工工资"，而人工费用超出农民工工资的金额部分在项目建设期内处于"锁定"状态。因此，为尽量减少资金占用问题，工程款中剥离的"人工费用"，既要能涵盖农民工工资，也要适当合理，否则，会挤占材料费等其他工程款，可能导致施工总承包单位在支付下游款项时陷入被动。

《条例》并没有明确"人工费用"的具体界定和计算方法，主管部门会否就此出台实施细则或指导意见，市场主体应给予密切关注。在没有进一步的细则出台前，从施工单位风险防控的角度，我们建议：

1. 尽量避免"人工费用"的金额或比例过高，如能够争取按照履约过程中上报的相应期间农民工[1]工资或适当比例的工程款来确定"人工费用"，对施工单位而言，更有利于减少资金占用。

2. 在分解"人工费用"条款安排上，一方面，施工单位要考虑是否合理、能否满足农民工工资开支的正常需求；另一方面，还应考虑发生设计变更及工程索赔时，如何处理及安排特定时期可能增加的人工费用。

3. 对于《条例》施行后的招标类建设项目，如建设单位没有在招标文件中明确人工费用分账机制的，施工单位应在招标澄清环节给予善意提醒或要求予以澄清。

4. 对于《条例》施行前已签署合同的建设项目，施工单位应与建设单位协商谈判，考虑通过补充协议等方式，落实与农民工工资专用账户有关的机制，以应对监管要求。

▪ 第四，监督建设单位及时拨付人工费用，并在其拒绝拨入时积极采取应对措施。为避免构成欠薪，在源头防控上，施工单位应监督建设单位及时拨付人工费用，具体措施包括：

1. 与开设专用账户的金融机构达成协议，要求其在建设单位未按时拨付费用时，及时告知施工单位并出具说明。

2. 与建设单位及时沟通，如双方有其他争议，根据《条例》关于"建设单位不得因争议不按照本条例第二十四条的规定拨付工程款中的人工费用"之要求，建议其搁置争议先行付款。

3. 如建设单位已开具支付担保，考虑是否适时启动或督促建设单位及时付款。 

工资保证金缴存机制：备而不用的担保方式

工资保证金与农民工工资专用账户的区别在于，前者是一种担保机制，强调"备而不用"；后者是一种收账方式，侧重"常态管理"。根据《条例》上述规定，需要提请施工单位注意的是：

▪ 第一，工资保证金采用差异化存储，与施工单位是否发生工资拖欠密切挂钩。

▪ 第二，工资保证金可以通过金融机构保函替代，在一定程度上降低资金占用压力。

▪ 第三，工资保证金目前在不同地区有不同的监管要求，在统一适用的管理办法出台前，施工单位应了解并遵守项目所在地的具体政策要求。我们注意到，人力资源和社会保障部曾于2017年就《关于进一步完善工程建设领域农民工工资保证金制度的意见》公开征求意见，但该规定并未正式发布，而地方政府的规定根据各地经济发展程度及管理精细化要求，呈现出很大差异。例如，北京市要求采用银行保函方式，施工总承包企业按不少于100万元、专业承包企业和劳务分包企业按不少于50万元的标准开具[2]；天津市要求采用现金缴存方式，施工总承包企业的基准数额为100万元，专业承包企业和劳务企业为30万元[3]；杭州市更是区分了施工企业主项资质等级，采用更为细化的缴存方式[4]。此外，在《条例》正式施行后，全国层面的统一配套制度可能会陆续出台，施工单位也应密切关注有关立法动向。 

劳动用工实名登记制：落实到人的管理方法

具体制度和管理措施包括：

▪ 第一，劳动用工实名制。《条例》要求施工总承包单位或分包单位与所招用的农民工订立劳动合同并进行用工实名登记，否则，相关人员不得进入项目现场施工。

▪ 第二，劳资专管员制度。《条例》要求施工总承包单位在工程项目部配备劳资专管员，对分包单位劳动用工实施监督管理，掌握施工现场用工、考勤、工资支付等情况，审核分包单位编制的农民工工资支付表，并要求分包单位予以配合。

▪ 第三，用工管理及工资支付双台账制度。根据《条例》规定，（1）施工总承包单位及分包单位均应建立用工管理台账，并保存至工程完工且工资全部结清后至少3年；（2）用人单位（可能是劳务分包单位）应按照工资支付周期编制工资支付台账，且应涵盖"用人单位名称，支付周期，支付日期，支付对象姓名、身份证号码、联系方式，工作时间，应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者农民工签字"等内容，并至少保存3年；（3）用人单位向农民工支付工资时，应提供农民工本人的工资清单。

▪ 第四，责任推定制度。《条例》规定，"农民工与用人单位就拖欠工资存在争议，用人单位应当提供依法由其保存的劳动合同、职工名册、工资支付台账和清单等材料；不提供的，依法承担不利后果。"因施工单位相对于农民工而言处于强势地位，且掌握着工资支付详细资料，该条款类似于举证责任倒置的安排，遵循了劳动法一贯的原则，施工单位作为用人单位，应承担无法提供资料的不利后果。

总包单位工资代发制：支付渠道的层层打通

上述规定确定了总包代发制，是对整个建筑行业支付体系的大变革。如果说农民工工资专用账户解决了工资"放在哪"、劳动用工实名制解决了工资"发给谁"，总包代发制解决的则是"怎么发"。长期以来，农民工作为建筑业最基层的劳动主体，之所以存在讨薪难问题，最大原因在于工资支付链条长、上游主体层层盘剥现象严重，而总包代发制要求施工总承包单位直接代付农民工工资，打通了支付渠道，对解决欠薪问题可谓釜底抽薪。

虽然《条例》关于总包代发制的态度是"推行"，但从规范管理、降低风险角度，建议施工总承包单位积极采用该制度，并在财务、合约及工程管理层面给予落实，特别是应注意：

▪ 第一，施工总承包单位应在顶层设计角度，考虑上下游各类合同关于农民工工资审批及支付时间的衔接，避免因为各环节不配套导致农民工工资无法按时支付。

▪ 第二，施工总承包单位应在分包合同或相关协议中明确有关总包代付机制。包括：（1）代付关系的确定；（2）工资审批及支付流程；（3）代发工资凭证的提供及发票开具模式；（4）税务承担；（5）因分包单位工资统计错误、账户绑定错误、不及时上报等原因，导致农民工工资无法按时发放的追偿机制。

▪ 第三，施工总承包单位应及时敦促分包单位报送农民工工资支付表，结合工程进度、用工管理台账等进行细致审查。

▪ 第四，用于支付农民工工资的账户应绑定农民工本人的社会保障卡或银行卡，施工总承包单位应妥善保管有关支付凭证和银行流水单。

▪ 第五，施工总承包单位如与分包单位发生争议，按照《条例》要求，应隔离争议并按规定代发农民工工资。《条例》第三十五条规定，"建设单位与施工总承包单位或者承包单位与分包单位因工程数量、质量、造价等产生争议的，建设单位不得因争议不按照本条例第二十四条的规定拨付工程款中的人工费用，施工总承包单位也不得因争议不按照规定代发工资。"

清偿责任直接穿透制：突破合同的相对关系

上述规定强化了总承包单位对下的管理及监督责任，总承包单位对分包人资质及农民工工资支付情况不闻不问，或睁一只眼闭一只眼的时代将一去不返，否则，其不但要面临行政层面的责任，导致拖欠工资的，还将承担民事清偿责任。

根据上述规定，发生以下情形且导致农民工工资被拖欠的，施工单位均需要直接清偿：（1）分包单位拖欠农民工工资；（2）转包；（3）违法分包给无相应资质的主体；（4）允许挂靠。

对于后三种情形，我们理解，本质上是针对施工单位的违法行为，此类违法行为很可能导致农民工的用人或用工单位清偿能力有限，故要求施工单位清偿。对此，《条例》发布前已有规范性文件予以规定[5]。我们注意到，司法实践中，部分法院已参照相关规定进行了裁判，如（2019）吉民再204号[6]、（2018）川民申4499号[7]案中，法院基本都秉持从严处理的态度，针对违法分包给无相应资质主体或转包的行为，要求施工单位承担工资清偿的连带责任。《条例》施行后，法院裁判则有了行政法规层面的依据。

对于第一种情形，相当于要求施工总承包单位与分包单位在农民工工资的支付上承担连带责任，这对总承包单位而言，属于非常严格的责任，农民工与用人单位之间的合同关系被突破，可能导致建筑领域农民工工资一旦被拖欠，就直接向施工总承包单位索款，施工总承包单位或将被频繁卷入拖欠劳动报酬争议的诉讼[8]。

对此，我们建议施工单位注意以下几点：

▪ 第一，随着国家关于转包、挂靠及违法分包监管力度的加强，合法经营、规范管理应是施工企业运行的重中之重。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》规定了承发包违法行为的认定情形及处罚标准，[9]而随着《条例》的施行，转包、挂靠和无资质分包还将面临农民工工资的直接清偿责任和诉讼风险，施工单位应避免违规行为及其产生的联动效应。

▪ 第二，为避免替分包单位拖欠农民工工资买单，施工总承包单位采用总包代发制既是自我保护，也是必然趋势。总包代发制涉及财务、合约及工程管理等方面配套机制的设置与落实，施工总承包单位应当在制度设计上重点强化，具体可参考本文第四部分分析。

▪ 第三，施工总承包单位在工程管理过程中应注意创造及保留农民工工资代付的证据，一旦出现被农民工诉请欠付工资的情况，通过追加第三人、因果关系抗辩等角度积极应诉。当然，在《条例》规定的直接清偿责任下，有关违法行为和"拖欠农民工工资"之间是否必须具有因果关系、具有何种程度的因果关系，有待司法实践给出进一步的答案，但施工单位仍应提前做好准备工作。 

停工降级与联合惩戒：法律后果的威慑效应

就施工单位未履行有关农民工工资支付保障措施的法律后果，《条例》进行了细化规定，现梳理如下表：

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从上表可以看出，施工单位的违规情形，基本覆盖了与农民工工资支付相关的所有环节，且法律后果至少是行政罚款。如关键制度（即本文所述"农民工工资专用账户"、"工资保证金缴存机制"、"劳动用工实名制"）缺失且逾期不改正，还有可能面临被责令停工、限制承接新的项目、资质降级甚至被吊销的风险。

就上表所述"失信联合惩戒"问题，国家发展改革委等30个部委联合出台了《关于对严重拖欠农民工工资用人单位及其有关人员开展联合惩戒的合作备忘录》，规定了具体的联合惩戒措施和实施方式，一旦施工单位被列入行业"黑名单"，将在经营、投融资、取得政府供应土地、进出口、出入境、注册新公司、工程招投标、政府采购、获得荣誉、安全许可、生产许可、从业任职资格、资质审核等方面受到限制或禁止。

此外，建筑市场上此前就存在包工头收缴农民工银行卡的情况，《条例》明确禁止用人单位或其他人员以任何理由扣押或变相扣押用于支付农民工工资的银行账户所绑定的农民工社保卡或银行卡，一旦施工单位违反规定，同样构成拖欠工资，情节严重的，还可能触发拒不支付劳动报酬罪的刑事处罚。

《条例》及相关规定有关法律责任的设置，反映出我国政府对整治农民工工资拖欠行为的决心和力度，以期形成"不敢欠薪、不愿欠薪"的社会氛围。

鉴于此，我们建议施工单位做好以下几点：

▪ 第一，《条例》规定的施工单位保障农民工工资支付的环节和具体措施应给予充分重视，提前进行整体制度架构并确保落到实处。

▪ 第二，对施工总承包单位而言，既要重视与建设单位之间的合同约定，也要重视与专业分包单位、劳务分包单位之间的协议安排，将相关制度贯穿到建设工程上下游，打通经脉，并通过合约架构、担保体系、保险安排等疏散自身风险。

▪ 第三，对分包单位而言，应与施工总承包单位积极配合，除本文涉及的工程建设领域相关制度外，如其作为用人单位，还应关注《条例》有关用人单位对劳动者工资管理及清偿的一般性要求。

▪ 第四，一旦被认定构成《条例》规定的违规情形或存在违规风险，及时整改并与主管部门充分沟通，尽量避免陷入项目停工、资质降级等被动局面。

综上，《条例》作为专门保护农民工权益的特别立法，以全过程制度建设的要求，切实解决了农民工工资"哪里来"、"放在哪"、"怎么发"、"发给谁"以及拖欠时"向谁要"、"如何罚"的问题，打通了农民工工资支付的各个环节。特别是，《条例》有关施工总承包单位的代付机制及直接清偿责任，给施工总承包单位提出了新的挑战，也是建设工程领域农民工工资支付体系的新变革。我们希望通过本文的梳理为施工单位提供参考，以便在制度设计、合约规划、工程管理、资金周转、信用体系建设等方面提前安排，适应政策变化，做到有的放矢。