岁末年初，新型冠状病毒引发的肺炎疫情（"新冠疫情"）爆发，以迅雷不及掩耳之势蔓延至全国各地，目前已波及全球。2020年1月30日，中国国际商会发布通知表示可以为受到疫情影响的企业办理与不可抗力相关的事实性证明。2月2日，中国贸促会向汇大机械制造有限公司出具全国首份新冠疫情不可抗力事实性证明书。2月10日，全国人大常委会法制工作委员会相关处室负责人臧铁伟表示，"当前我国发生了新冠肺炎疫情这一突发公共卫生事件。为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。"

2020年2月7日，某国际石油公司及法国某石油公司声明拒绝中国某石油公司发送的不可抗力通知，反对该中国公司以新冠疫情构成"不可抗力"致使其无法履行LNG进口合同为由退出合约的主张。2月13日，外媒报道，中国政府已将新冠疫情认定为不可抗力，相关政府部门/机构已向100家中国内地企业签发了"不可抗力"证书，协助中国内地企业免除因未能及时履约的违约责任[1]。对此，境外法律专业人士认为，"中国企业在国际交易中动辄就以不可抗力主张免责，在美国能够胜诉的案件在中国就可能要面临赔偿，即便在美国获得胜诉判决，也可能无法得到中国内地法院的承认与执行"[2]。很多境外媒体都支持该等观点，并指出除该中国公司外，一些中国铜矿采购商也纷纷以不可抗力为由中止履行合同[3]。而在中国，已有一些公开文章在默认外媒该等评论的基础上论证涉外合同能否强制适用中国[4]法以使中国国内企业获得"中国式不可抗力"制度的保护，或能否在承认与执行中获得救济等等。

令笔者疑惑的是，不可抗力作为一项历史悠久的民事法律制度，不可抗力免责已获得世界大部分国家立法的认可[5]。尽管各国关于不可抗力的具体规定存在差异，但在不可抗力的构成要件、功能及其适用尺度上具有明显的同源性和趋同性。既如此，何以得出上述"中国式不可抗力"或者是说中国法院对于不可抗力免责的认定标准更低的结论？本文将通过考察中国在不可抗力的法律规定和司法实践上与域外立法的相似性，结合本次新冠疫情对中国内地企业履约的影响，探寻上述法律疑惑的答案，以期能够协助中国企业在新冠战"疫"中正确行使合同权利。 

不可抗力起源于罗马法。罗马法将因行为人不能预见或虽能预见也无法抗拒且不可归责于债务人的外部事由而发生损害的情形称为不可抗力，债务人因此而给付不能的，不承担民事责任[6]。该不可抗力（Force Majeure）制度首先被《法国民法典》所承继。随后，德国立法者通过吸收、借鉴法国的相关规定，在《德国民法典》中创设了"债务履行不能"制度。随着国际贸易的发展，英美等普通法系国家也在其判例法中确立了"合同受挫"（Frustration of Contract）等规则用以解决类似问题。《联合国国际货物销售合同公约》（CISG）和《国际商事合同通则》（PICC）等国际统一商事规则和中国民事立法中也有关于不可抗力的规定。可见，不可抗力在各国立法上，通常都被规定为免责的条件[7]，且具有非常相似的构成要件。如下具体阐述。 

《法国民法典》第1147条和第1148 条规定，凡债务人不能证明其不履行债务系由于有不能归究于其本人的外来原因（包含（1）不可抗力、（2）第三人的行为、（3）债权人自身的行为三种情况）时，即使在其本人方面并无任何恶意，如有必要，均因其债务不履行，或者迟延履行而受判支付损害赔偿；如债务人因不可抗力或不测事变而不能履行其承担的给付或作为之债务，或者违反约定进行对其禁止之事项，不发生损害赔偿责任[8]。

根据法国法院的案例和学者的学说，上述条款规定的不可抗力最初应同时具备不可预见性、不可抗拒性和外在性，但该三大要件已呈现出"外在性不再被认定为必要条件，不可预见性和不可抵御性二者并非缺一不可"的总体趋势，即只要是债务人采取一切可能的必要措施后仍不能克服的事件，无论债务人在订立合时能否预见，该事件仍可被认定为不可抗力[9]。 

《德国民法典》第275条和第276条规定，给付因债务关系发生后产生的不可归责于债务人的事由而致不能者，债务人免其给付义务；除另有规定者外，债务人应对其故意或过失承担责任；在交易中怠于必要注意者，为有过失。

由上述规定可知，《德国民法典》虽未单独规定不可抗力，但其创设的债务履行不能制度涵盖了不可预知、不能避免、不能克服等不可归责于债务人自身或由债务人自身过错而造成的情形，即排除了债务人对意外事故和不可抗力造成的损害后果应承担的责任[10]。 

如帕拉丁诉简案（Paradine v. Jane，1635）[11]所示，英美法长期信奉"契约必须信守"原则。但该等绝对义务观念致使英国合同法形成"要么履约，要么违约"的两极分化。1863年，英国法官在"泰勒诉考德威尔"案中指出，"契约应确实遵守，但由于不可抗拒之外来原因，且当事人又无故意过失，致契约履行不能时，契约应因此而解除，而当事人免除以后之履行义务"[12]，首先确立了"履约不可能"原则。随后，英国法官又在1903年的克雷尔诉亨利案中确立了耳熟能详的"合同受挫"理论[13]。美国判例法接受并继承了该两项原则/理论，亦认为由于某些当事人不可预见的、不能控制的事件致使合同履行已不可能，包括当事人在情况变更时并非绝对不能履约但强行履约的后果与原有合同目的不相称的情形，任何当事人都不承担违约责任。

根据英美法中关于合同受挫制度的案例及规定，适用合同受挫制度的事件/情形通常需要具备以下要件： 

• （1） 发生不可预见的意外事件，并且使得约定的履行变得不可能或不现实，或者订立契约的目的实质上落空[14]；

• （2） 主张免责的一方当事人必须对上述合同受挫事件的发生没有过错[15]；

• （3） 当事人必须没有承担超出法律强加承担的义务[16]。

据此可知，英美法系的裁判者通常会从主客观两方面来判定是否构成合同受挫。具体来讲，（1）客观上强调发生的意外事件必须导致合同绝对履行不能、履行极为不现实、合同目的实质性的落空；（2）主观上则重视行为人在订立合同时是否能预见、是否具有可归责性。

CISG第79条第（1）款规定："当事人对不履行义务，不负责任，如果他能证明此种不履行义务时由于某种非他所能控制的障碍，而且没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服该障碍或其后果。"据此，当事人要求免责需具备的要件为："（a）必须是由于他所不能控制的障碍使他不能履行合同义务；（b）此种障碍是他在订立合同时不能合理地考虑到的；（c）这种障碍的发生及其后果是没有理由预期他能够避免或克服的。换言之，这种障碍是当事人不能控制、不能预见或不能避免、不能克服的"[17]，其适用范围更广，涵盖了情势变更。

与此同时，CISG第79条第（3）款和第（4）款分别规定了免责期间和通知义务，即如果履行障碍只是暂时的，则由于此种障碍的影响而不能履行义务的一方仅在该障碍存续期间得以免责，一旦障碍消除，就应恢复履行；因障碍而不履约的一方必须将其遇到的履约障碍及其影响及时通知对方，并规定此项通知应以对方收到才能生效。如果没有通知或对方未能收到通知而造成损失，应由不履行义务的一方承担赔偿责任。显然，这与不可抗力制度的相关规定也是相似的。 

PICC第7.1.7条规定："（1）若不履行的一方当事人证明，其不履行是由于非其所能控制的障碍所致，且订立合同之时该方当事人无法合理地预见，或不能合理地避免、克服该障碍及其影响，则不履行的一方当事人应予免责。（2）若障碍只是暂时的，则在考虑到这种障碍对合同履行影响的情况下，免责只在一个合理的期间内具有效力……（4）本条并不妨碍一方当事人行使终止合同、拒绝履行或对到期应付款项要求支付利息的权利"[18]。

由上述规定可知，PICC关于不可抗力的规定与CISG十分相似，但其规定的适用范围较之CISG更广，涵盖了不可抗力情形在合同缔结前已经发生但当事人在订立合同时不可能知道的情况。而且，PICC采用列举的方式示明了合同当事人除赔偿请求权外终止合同、暂停履行等权利，比CISG的规定更为明确。

《中华人民共和国民法总则》第一百八十条规定，"因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。"

《中华人民共和国合同法》（"《合同法》"）第九十四条规定，"有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；……"第一百一十七条规定，"因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。"第一百一十八条规定，"当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。"

根据上述规定，中国不可抗力制度的主要由"不能预见"的主观要件和"不能避免且不能克服"的客观要件构成。具体来讲，

"不能预见"作为判断当事人是否具有过错的重要因素，主要指造成合同履行困难的客观情况是善意一般人都无法预知的。如果当事人在能够预见到该等客观情况下仍然为之, 则具有过错，不能主张免责, 该等客观现象也不构成不可抗力[19]。"不能避免与不能克服"主要用于证明不可抗力的客观性与必然性，具体指当事人对于不可抗力事件的发生虽尽了合理注意和最大努力，仍不能阻止和克服，并因此而致合同不能履行[20]。

由上述规定可知，不可抗力事件将导致如下法律后果：

• （1）若造成合同完全不能履行，如标的物全部灭失导致合同履行的客观不能，则当事人免予承担违约责任；

• （2）若造成合同在客观上仍可能履行，但合同目的已根本不能实现，则当事人有权解除合同；

• （3）若造成合同部分不能履行或迟延履行，则当事人可免除部分不能履行/迟延履行责任。对于仍可履行的部分, 双方既可以协商解除，也可继续履行。 

从上述比较中不难看出，不可抗力作为民法中一项具体的法律制度，尽管各国对该制度的接受路径不同，但无论是法国法中的不可抗力制度，还是德国立法规定的债务履行不能制度，抑或是英美法系国家的合同目的落空规则及国际统一商事规则中的规定，均与中国法律规定的不可抗力制度之间存在很高的契合度，具体来说，各国的不可抗力制度的（1）理论基础均源于公平原则，（2）构成要件非常相似：例如，均要求存在不可预见的"意外事件"、均将不可抗力与履行受阻之间的因果关系作为引起免责或解除合同等法律效果的核心，（3）制度目的和功能亦殊途同归：即在保护无过错当事人的利益、体现意思自治理念的同时"促使人们在从事交易时，充分预测未来可能发生的风险，并在风险发生后合理地分担风险损失，从而达到合理规避风险、鼓励交易的目的"[21]，（4）在法律效果也都是以实现处理当事人之间合理分配不可抗力造成的风险损失、处理债务人不履行合同的责任及合同效力如何等问题。可见，中国与英美等其他国家在不可抗力的规定/态度是一致的，且日益趋同化。

进一步讲，中国法界定的不可抗力事件均需同时满足不可预见、不可避免且不可克服，而《联合国国际货物销售合同公约》等国际规则并不要求上述三要素同时具备，适用范围也包括了情势变更。即，从某种程度上讲，中国法律对不可抗力的规定更为严格、适用范围更狭小。 

总体而言，从比较法出发，中国法律框架下有关不可抗力的规则，与国际的通行规范是一致的，甚至更为严苛。但随着国际疫情的不断恶化，很多中国企业即将面临"攻守转换"，从向外方主张不可抗力抗辩转为应对外方提出的不可抗力抗辩。面对新形势下愈发复杂的法律风险，本文的下篇将从司法实践的角度进行具体分析，为中国企业在国际语境下应当如何合理应对海内外疫情风险提出指导建议。

[1] "China reportedly has already certified some 100 businesses to invoke so-called force majeure exemptions from contract duties, citing the coronavirus outbreak as a qualifying disaster", 参见https://www.law.com/international-edition/2020/02/12/general-counsel-pondering-how-to-handle-chinas-force-majeure-claims-378-134237/?kw=China%20Is%20Making%20Force%20Majeure%20Claims,%20Leaving%20General%20Counsel%20with%20Many%20Questions, 最后访问于2020年2月23日。

[2]  "China has always used force majeure as an easy way out of a problem. "Suing is probably not going to be the way to go," he said. If suing in China, Harris warned, a loss is very possible. If suing in the U.S. results in a win, China "will laugh in your face" when trying to enforce the judgment "，参见https://www.law.com/international-edition/2020/02/12/general-counsel-pondering-how-to-handle-chinas-force-majeure-claims-378-134237/?kw=China%20Is%20Making%20Force%20Majeure%20Claims,%20Leaving%20General%20Counsel%20with%20Many%20Questions, 最后访问于2020年2月23日。

[3]"Various news reports support Harris’ view. China’s biggest importer of liquefied natural gas, China National Offshore Oil Corp., has invoked force majeure to suspend contracts, as have several Chinese copper buyers", 参见https://www.law.com/international-edition/2020/02/12/general-counsel-pondering-how-to-handle-chinas-force-majeure-claims-378-134237/?kw=China%20Is%20Making%20Force%20Majeure%20Claims,%20Leaving%20General%20Counsel%20with%20Many%20Questions, 最后访问于2020年2月23日。

[4]为行文方便并避免歧义，本文所涉"中国"或"我国"，仅指中华人民共和国大陆地区，不包括香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区。

[5]王利明、郭明瑞、吴汉东:《民法新论》下册, 中国政法大学出版社1988 年版, 第474 页。

[6] 周枂：《罗马法原论》(下册)[M]，商务印书馆1994 年版，第649 页。

[7] 王利明、郭明瑞、吴汉东：《民法新论》(下册)[M]，中国政法大学出版社1988 年版，第474 页。

[8] 沈四宝、王军、焦津洪：《国际商法》[M]，对外经济贸易大学出版社 2002 年 12 月第 1 版，第 291 页。

[9]李巾惠：《论合同法上的不可抗力制度》[D]。上海：华东政法大学，2013:8。

[10] [德]罗伯特·霍恩，海因·科茨，汉斯·G，莱塞：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第105-106页，第122页。

[11] 帕拉丁诉简案（Paradine v. Jane，1635）的法官认为，"当事人通过他自己订立的合同规定了自己应承担的义务和责任时，尽管由于不可避免的必然性会发生偶然事件，如可能的话，他必须履行合同规定的义务，因为他可于订立合同时对此事作出规定"，参见[英]A. G.盖斯特：《英国合同法与案例》，张文镇等译，中国大百科全书出版社1998年版，第453页。

[12] Taylor v. Caldwell,3Best& S. 826(Q. B. 1863). See M.P. Furrnston,L aw of Contract, p.555, Butterworth, 1986。

[13] Krell . Hvenry[1900-1903] ,A ll ER Rep 20,C ourt of Appeal. See H. G. Beale, W. D. Bishop, M. P. Furmston,[ Co6ntr]act Cases＆Materials,Second Edition, p. 359, Butterworthworth, 199。

[14] [英]迈克尔·H·温卡普著：《合同法理论与实践—英国与欧洲大陆国家之比较》，中信出版社，2003年第4版，第306页。

[15] 同上。

[16] 孙美兰：《英美契约受挫制度研究》，载梁慧星主编《民商法论丛》（第 30 卷），法律出版社 2004 年版，

第 268—276 页。

[17] 冯大同主编：《国际货物买卖法》，对外贸易教育出版社 1993 年第 1 版，第 282 页。

[18] 梅明华: 《国际货物买卖合同履行意外受阻之免责情形— 不可抗力与艰难情事研究》[D]，北京: 中国政法大学，2002，第40页。

[19] 刘凯湘、张海峡：《论不可抗力》[J]，法学研究，2000年06期，第111页。

[20] 同上

[21]刘凯湘、张海峡《论不可抗力》[J]，《法学研究》2000年06期，第108页。