合同效力系审理施工合同纠纷案件的基础，工程领域相对于其他领域系诞生无效合同比例最高的，一直以来，法院系统也希望降低合同无效的比率，此次《司法解释二》的出台，在坚持原则性的同时（比如其第一条通过更加细化的列举严格维护招投标的权威性），也适当地放宽了合同无效的认定，比如其第二条第一款的规定放宽了规划审批手续的办理时间，第二款限制了发包人放任不办理审批手续的行为，也一定程度上回应了司法实践中对该条法规的认识。

强制招标的工程范围的变化发轫于2018年上半年，实际于2018年6月1日才正式生效。本观察所涉及的部分案例在招标新规生效之前审结，也即2018年上半年最高法院陆续有裁判案件的审结，也有的案例虽然在招标新规生效之后审结的，但极有可能在招标新规生效之前已结束相关庭审，该部分案例依然适用《计委3号令》的有关规定。

以商品住宅为例，《计委3号令》第三条的第(五)款规定"商品住宅"项目属于必须招标的项目，在某市人民政府、某装饰工程公司施工合同纠纷一案，法院认为"涉案职工住宅装修工程属于《计委3号令》第三条规定的"商品住宅项目"，其属于建设工程范畴，《计委3号令》明确将商品住宅归入关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目范围，并且案涉工程规模已达到《计委3号令》第七条规定的必须进行招标的标准，因此案涉工程需进行招标，案涉《合作协议》因案涉工程未经招标而无效。" 按照目前关于招标范围的规定，商品房住宅并非必须进行招标的项目，案涉《合作协议》应为有效协议。

很多法规并非一出台即能适用到具体的案件中，法规在裁判案件中的全面适用需要一定的时间，最高法院在2019年审结的案件中已经意识到《计委3号令》已经失效的事实，其在"江苏省某建设公司、包头市某房地产公司施工合同纠纷一案"明确表态，《计委3号令》，现已被废止。虽然在该案中所涉及的工程并非商品住宅，但我们可以清晰地看到最高法院将最新的招投标规定应用于具体的裁判案件中。

没有及时办理建设工程规划手续是合同无效的另一重要因素，建设工程规划手续对于工程项目的合法合规性至关重要，没有及时办理建设工程规划手续有多种原因，有可能是客观原因，比如案涉工程不具备办理的条件；也有可能是主观原因，比如由于发包人原因拖延不予办理。

未取得规划审批手续主要是指未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设。对于未取得建设工程规划许可证而签订施工合同的，施工合同效力如何认定？在《司法解释二》出台之前，实践中多有争议。广东高院的裁判观点得到较多认可，其认为，建设工程没有取得建设工程规划许可证，属于违法建筑，就该违法建筑所签订的施工合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，应当认定该施工合同有效[1]。该规定具有一定的合理性，即赋予合同效力补正的时间。

所谓合同效力补正，是指当事人所订立的合同因违反法律禁止性规定，导致合同不能满足有效条件，当事人可以通过事后补正或者实际履行来使合同满足有效的条件，促使合同有效。在施工开始时，可能存在部分原因导致不具备办理建设工程规划许可证的条件，我们知道，未取得建设工程规划许可证的工程实为违法建筑，因违法建筑签订的相关合同应为无效，但如果在庭审辩论之前，该工程取得建设工程规划许可证，该建筑已是合法建筑，此时再判令合同无效，略有不妥。

本着维护合同有效的原则，《司法解释二》第二条第一款基本采纳了广东高院的裁判观点，同时，其第二条第二款更进一步，规定"发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。"发包人作为建设单位应当在取得各种许可手续后才能开工建设工程项目，这是发包人的法定义务，发包人故意不予办理相关手续，其主观恶意明显，违背了《合同法》关于严守合同约定、全面履行合同以及诚实信用等基本原则，《司法解释二》前述条款对发包人利用恶意反悔获利的行为作出了否定性评价，限制了发包人恶意不办理建设工程规划许可证的行为。

本期观察检索的案例没有涉及到该条的具体应用，略有遗憾，不过我们也期待最高法院在今后的案例中有涉及到该条款的裁判，届时我们将做全面分析，以飨读者。

本次《司法解释二》很多条款具有总结性或创新性，《司法解释二》的出台势必将对工程案件的审理产生重大影响，但司法实践中形成的一些非常有价值的条款却未在《司法解释二》中予以明确，其中一个重要的条款就是结算协议的独立性。

司法实践中主流观点认为工程完工后承发包双方签订的结算协议独立于施工合同之外，施工合同的无效不影响结算协议的履行。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》[2]也明文规定了有关结算协议独立性的观点。肯定结算协议的独立性有利于保护交易的公平性和稳定性，使当事人对交易有一个合理的预期，法律规定的目的之一就是保障诚信交易的进行。

最高法院虽然没有通过司法解释的形式明确结算协议的独立性，其在裁判案件中却一以贯之的确认其独立性，本次观察检索的最高法院在2018、2019两年审理的6起案件中，均认可了结算协议的独立性，以中国A开发公司、B置业公司施工合同纠纷一案为例，B公司与A公司签订的《结算协议》是在A公司退场之后，双方针对A公司已完工工程价款的数额及给付期限所作约定，系对既存债权债务关系的结算和清理，并不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，施工合同无效不影响结算协议的效力。通过最高法院在此类案件中的裁判，我们期待最高法院今后通过会议纪要或司法解释等形式尽快确立结算协议的独立性，当然，我们也期待最高法院对该问题有更新更好的认知。

施工合同纠纷系常见的诉讼案由，审理此类案件的法律体系相对完整，本期观察在关注变化的同时依然在关注不变的观点，我们也统计了2018、2019两年在合同效力领域最高法院作出的具体裁判，我们将以案例的形式具体展开相关裁判观点，希望对所有的施工合同纠纷参与人均有所裨益。

1、商业综合体。

通常情况下，商业综合体是民营资本进行市场运作的纯商业项目，并不过多涉及公共利益，对此类工程进行招投标方面的限制并无太多必要。在吉林某投资有限公司、中国某建筑有限公司施工合同纠纷一案中，法院认为，涉案工程系包含商业及公寓项目的商业综合体，不属于必须经招投标的工程，因此案涉施工合同合法有效。

2、限制资金源头的无限延伸。

2018年招标新规施行之后，招投标监管部门识别相关项目是否需要进行招标其中一个重要指标就是项目资金是否属于国有资金。当然并非所有与国有资金有关的项目都必须进行招标，很多项目都直接或间接来源于国有资金，在以资金源头进行项目识别时须严格与法律进行对照，不可盲目地采取一刀切的方式确定涉及国有资金项目均须进行招标。比如，在某建工集团公司、某开发公司施工合同纠纷一案中，发包人运用国有资金建设案涉项目，相关资金支付给总承包人后，应属于总承包人的资产，并非仍是国有资金，总包人不具有法定必须公开招标的情形，总包人与分包单位签订合同无需进行招投标。对于资金的源头属性，不能无限制的延伸。

1、强制招投标的工程，当事人公司明标暗定的施工合同无效

在成都市某建筑工程总公司、银川某工业园区管理委员会施工合同纠纷一案中，项目属于政府计划投资建设的城市基础设施项目，属于《招投标法》第三条规定必须进行招投标的项目。双方当事人先进行施工，后进行招投标和签订施工合同，明显属于"先定后招"的违法行为，因此，中标后签订的《建设工程施工合同》无效。

2、强制招投标的工程，当事人事先串通投标签订的合同无效

在某客运总站、广州市某建筑工程有限公司施工合同纠纷一案中，双方当事人在招标投标前就案涉工程的承包范围、工程质量、取费标准等实质性内容进行了谈判，案涉工程在签订合同时属于必须招投标的工程。在招标投标前签订的《建设工程总承包协议》与招标投标后签订的《建设工程施工合同》《建设工程施工补充协议》均无效。

建筑资质是建筑施工企业从事建筑施工活动的法定资格，违反相关法律法规，没有资质、超越资质、借用资质承揽工程，施工合同的效力将存在疑问。

1、具备施工资质的当事人签订的施工合同有效

在湖北某食品公司、四川某食品公司施工合同纠纷一案中，承包方早在2002年即取得了相应的施工资质，其《建筑业企业资质证书》上记载发证时间为2016年系因更换新证所致，并非承接工程后才取得资质。案涉钢结构工程的分包单位超前钢构公司亦具有相应的施工资质。故本案承包方具有相应资质，施工合同有效。

2、有资质的建筑施工企业将案涉工程交由分公司施工，签订的施工合同有效

在青海A房地产公司、B国际工程公司施工合同纠纷一案中，B公司中标后将工程项目交由其分公司施工，不为法律所禁止、且协议中明确分公司向承包方支付工程款，发包方无证据证明系借用资质施工，合同有效。

2019年1月3日，住建部发布了《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》，前述办法虽然较之前的管理规定对涉及挂靠、违法转分包等情形存在不同的认定，但该办法对于司法实践更多地是作参考，并无太多的指导意义。虽然如此，涉及违法转分包等情形依然一如既往地影响着合同的效力，凡是被认定为违法转分包的，转分包合同均为无效。

1、肢解发包签订的合同无效

江苏A建设集团公司、安庆某房地产公司施工合同纠纷一案中，发包方将工程发包给施工总承包单位，又将工程的桩基工程部分分包给A公司，桩基工程系总包施工范围，系肢解发包，《施工合同》无效。

2、不属于肢解发包的情形

某建工集团、某工程开发公司施工合同纠纷一案，法院认为，被切除的项目并非属于必须应当由一个承包人完成的建设工程，也没有证据证明总包人以此逃避其管理责任或存在恶意降低建设成本的意图，不属于违法肢解。

3、违法转包合同无效

在中国A建设集团公司、B集团公司建设工程施工合同纠纷一案，中标人C公司经招投标承接工程，未实际进行施工，而是将工程转由B公司施工，B公司又将70%以上的工程分包给其第四工程公司施工，C公司与B公司及B公司与A公司第四工程公司签订的协议均无效。

4、以被挂靠人名义签订的合同无效

在甘肃某建设集团公司、庆阳市某房地产公司施工合同纠纷一案中，实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义进行投标，中标后与发包方签订《施工合同》，该《施工合同》无效。

法人的法定代表人是由法律或法人的组织章程规定的，代表法人行使职权、进行民事活动的自然人，通常意义上讲法定代表人从事职务行为可以代表相关法人机构。在陕西省某建筑公司、宁夏某房地产公司施工合同纠纷一案中，法院认为，《承诺书》上虽未加盖公司公章，但发包人法定代表人在承诺书上签字并捺指印且属自愿，合同有效。