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以案释法 | 挂靠资质的实际施工人主张权利的路径探究
以案释法 | 挂靠资质的实际施工人主张权利的路径探究
一
《司法解释一》第26条与《司法解释二》第24条中"实际施工人"不包括挂靠人
最高院与各地方法院在司法裁判中，都认定了挂靠资质的挂靠人为实际施工人，在此则不一一赘述。在过去的司法实践中，各地方法院有的引用这两条对挂靠案件进行裁判，有的认为这两条中的"实际施工人"仅包含转包与违法分包人。笔者认为，从文意解释的角度看，26条与24条规定的系转包和违法分包的实际施工人突破合同相对性原则向发包人主张工程款，不应包括挂靠的实际施工人。据笔者统计最高院的裁判观点，前后也有抵牾，但最高院总体倾向于否定挂靠人适用第二十六和二十四条对发包人提起工程款诉讼。
例如，最高院早在天津建邦地基基础工程有限公司、中冶建工集团有限公司建设工程施工合同再审纠纷案【（2017）最高法民申3613号】中即认为，《司法解释一》第26条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形。
二
区别于内部承包与转包，存在被挂靠人/承包人出借资质的事实
在挂靠施工关系中，存在2层逻辑：
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被挂靠人借用资质给挂靠人，存在挂靠事实
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挂靠人以借用的资质与发包人签订合同，与发包人履行施工合同
首先要明确存在挂靠人借用资质并与发包人签订合同的事实，再进一步判断挂靠人与发包人之间的关系。
（一）没有劳动关系的、很可能构成挂靠
内部承包作为企业内部的经营模式不被法律法规所禁止，所以实践中常见被挂靠公司以各种形式的《内部承包协议》为名出借资质给挂靠人，要注意区分。
在褚永良、舒承迈建设工程分包合同纠纷再审案【（2018）最高法民申4718号】中，最高法院认为内部承包应当体现在主体（劳动关系）、经营投入与企业管理三个方面[3]；再如郑州手拉手集团有限公司、河南省冶金建设有限公司建设工程施工合同纠纷案【(2018)最高法民终391号】中，承包人冶金公司与沈光付签订内部承包协议，约定冶金公司在《建设工程施工协议》项下的权利、义务，包括工程的施工、质量、安全、结算等，都由沈光付在交纳工程总价款4%的管理费后享有和承担，但沈光付与冶金公司之间不存在劳动合同关系，最高法院认为属于名为内部承包实为资质借用的情形。
此外，江苏高院在2019年3月发布的《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（三）》第32条[4]中也规定了对于被执行人的工程款债权提出执行异议的，存在劳动合同关系、书面内部承包合同且不属于分包与转包情形的，停止执行。
可见，是否存在真实劳动隶属关系是司法实践中法院区分内部承包与挂靠的基础。
（二）区别于转包、存在挂靠关系
参考《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条[5]与第八[6]条对于转包行为的规定，与第九条[7]与第十条[8]关于挂靠资质的认定，可见转包与挂靠资质在很多情况下极为相似。但通俗来讲，转包系承包人与发包人签订合同在先，再将工程私自转包，而挂靠资质时往往实际施工人与承包人已经签订了各种形式的挂靠协议，再借用被挂靠人的资质后再与发包人订约。
例如在黄建军、四川金兴建设集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案【(2019)最高法民终843号】中，法院认为：是否成立挂靠关系的关键在于金兴公司是否允许或授权黄建军在案涉工程上使用自己的名义承建工程。虽双方签订《工程项目施工内部承包责任合同》，但约定的施工范围系涉案全部工程，某水电工程公司将从三峡公司处承包的涉案工程发包给金兴公司，某水电工程公司与黄建军之间有直接结算行为，虽黄建军和某水电工程公司主张系转包，但金兴公司工作人员认可了收取管理费借用资质的事实，法院结合各项事实，认为可证明黄建军系挂靠资质而非转包，系金兴公司允许或授权黄建军以金兴公司名义签订合同、进行施工。
三
以发包人是否明知挂靠做区分，参照转包/按照挂靠的直接合同分别处理
在陈亚军、阜阳创伤医院建设工程施工合同纠纷一案【(2019)最高法民终1350号】中，最高法院认为："在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应进一步审查合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出相应认定。"同样的如河南申颐置业有限公司、马殿臣建设工程施工合同再审纠纷案【(2019)最高法民申4501号】中，最高院也以发包人是否知道挂靠的事实作为确定责任的标准，明知挂靠事实并与挂靠人履行施工合同的，构成直接合同关系，挂靠人可以直接主张工程款。其实早在前文所述的（2017）最高法民申3613号案中，最高法院就提出了直接合同关系这一裁判观点。
在构成挂靠资质的事实前提下，还要区分发包人在发包时是否明知。笔者认为，《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》规定的挂靠与转包的认定标准是区分承包人与挂靠人/转承包人之间关系的依据，根据这一管理办法被认定为转包或者挂靠的，将面临行政主管机关的行政处罚；而在诉讼过程中，法院先基于《管理办法》判断存在挂靠事实，再判断实际施工人与发包人之间存在直接施工合同关系或转包关系，进而明确法律上权利义务关系并据此确定判决的法律依据。所以判决书中，实际施工人主张工程款是因"构成挂靠"或"构成转包"等说辞不是对于实际施工人挂靠资质这一事实的认定，《管理办法》中定义的"挂靠"与最高法院裁判实践中的"构成挂靠"不是一个纬度。明确了这一点，才能正确把握最高法院的裁判精神。
（一）挂靠人与发包人形成直接合同关系的，挂靠人可直接主张
发包人明知签订合同的相对方系挂靠人并与之履行合同的，虽双方签订的合同因挂靠资质而无效，但挂靠人施工、发包人支付工程款、双方结算等行为已经在双方之间形成了一份实质的建设工程施工合同，挂靠人作为合同相对方，有权据此直接向发包人主张工程款。
在大柴旦云天实业有限公司、郑国平建设工程施工合同纠纷一案【(2019)最高法民终353号】中，郑国平与中勤青海分公司签订的《挂靠协议》约定借用中勤青海分公司资质并缴纳管理费，云天公司出具的说明载郑国平系施工人，监理单位出具《完成量清单》也只载郑国平为施工人，均能证明云天公司明知郑国平挂靠中勤青海分公司实际施工的事实，工程施工合同由云天公司与郑国平实际履行，法院据此认为双方形成事实上的权利义务关系，郑国平对云天公司享有债权请求权，有权直接请求云天公司支付工程款。
（二）挂靠人与发包人未形成直接合同关系时，参照转包关系处理
若发包人在签订施工合同时不知合同相对方属于挂靠资质、在施工过程中亦不知实际施工的系挂靠人，就发包人而言，属于承包人承接过程后的转包行为。
例如在郑州手拉手集团有限公司、河南省冶金建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案【(2018)最高法民终391号】中，最高法院认为：《建设工程施工协议》系冶金公司与手拉手公司签订，在冶金公司和沈光付提交的协议上，沈光付也只是以冶金公司代理人的身份签名，而手拉手公司和冶金公司提供的协议上并无沈光付的签名；在实际履行中，手拉手公司是向冶金公司支付工程款，冶金公司再将其中拨付给沈光付，说明手拉手公司还是在与冶金公司履行合同，加之沈光付并未提交证据证明与发包人手拉手公司达成了履行施工合同的合意，即使确系挂靠施工的实际施工人，也没有依据直接起诉发包方要求工程款。因发包人对转承包人承担责任的限度是欠付工程款，在本案二审中发、承包双方就支付工程款达成和解，双方之间的权利义务关系已厘清，所以最高法院并未支持沈光付向发包人主张工程款的诉请。
西宁市城市交通投资建设有限公司、陈春菊建设工程施工合同纠纷案【(2018)最高法民终128号】也是存在挂靠事实但发包人未与挂靠人履行合同，最高法院参照转包关系处理的实例。
结语
抽象出最高法院的裁判思路：
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发包人签订合同时明知挂靠事实、与挂靠人履行合同、形成直接施工合同关系的，挂靠人可直接依据此合同主张权利；
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发包人签订合同时不知挂靠事实、与被挂靠人履行合同的，参照26与24条关于转包的规定处理。
[注]
[1] 第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
[2] 第二十四条 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
[3] 三个方面：（1）主体方面，承包人须为本单位人员，即为与本单位有合法的人事或者劳动合同、工资以及社会保险关系的人员；（2）经营投入方面，承包人以使用单位的财产为主，自己投入的财产仅占次要的地位；（3）企业管理方面，内部承包虽然是自主经营，但企业对其管理相对紧密。
[4] 执行法院对被执行人的到期工程款债权采取强制执行措施，案外人以其与被执行人系内部承包关系为由提出执行异议，请求停止执行，同时符合下列情形的，应支持其权利主张：（1）案外人在承包案涉建设工程时与被执行人存在劳动合同关系；（2）案外人在承包案涉建设工程后与被执行人订立了书面的内部承包合同；（3）案外人与被执行人订立的承包合同不具备建设工程分包、转包合同性质。
[5] 第七条 本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。
[6] 第八条 存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：
（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；
（二）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；
（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；
（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；
（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位"管理费"之外的全部工程价款的；
（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；
（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；
（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；
（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。
两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。
[7] 第九条 本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。
前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。
[8] 第十条 存在下列情形之一的，属于挂靠：
（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；
（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；
（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。
