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首起涉VIE无条件批准案例的启示：VIE结构是否为中国经营者集中申报的障碍？
首起涉VIE无条件批准案例的启示：VIE结构是否为中国经营者集中申报的障碍？
中伦律师事务所代理的明察哲刚与环胜信息新设合营企业项目已于近日通过反垄断审查，这是中国反垄断执法机构首起无条件批准的涉及VIE结构的经营者集中，对于后续同类或类似交易的反垄断申报具有重大里程碑意义。鉴于今年年初发布的《反垄断法（修订草案）》中已提议将对未依法申报的处罚上限调整为经营者集团层面上一年度销售额的10%，即经营者未依法申报的违法成本在修法之后将大幅提高，对于符合申报标准的涉及VIE结构的新交易和既往交易，我们建议交易各方尽早开展反垄断合规评估，并制定恰当的应对或申报策略。
一、前言
近日，国家市场监督管理总局无条件批准了上海明察哲刚管理咨询有限公司与环胜信息技术（上海）有限公司新设合营企业的交易（"获批合资交易"）。该案是中国反垄断执法机构自2012年附条件批准沃尔玛收购一号店案[1]以来，首起正式立案审查并批准的涉及VIE结构的经营者集中案件，也是中国反垄断执法机构历史上首起无条件批准的涉及VIE结构的经营者集中案件。笔者作为本项目的主办律师，在此结合相关办案经验，分享涉及VIE因素的反垄断申报难点以及对相关企业的合规建议[2] 。
二、涉及VIE结构的反垄断申报难点
"VIE"的全称是"可变利益实体（Variable Interest Entities），VIE结构是一种"协议控制"结构，即实际控制人不通过股权关系控制运营公司，而通过签订一系列协议的方式，实现对运营公司的经营控制以及财务并表。在VIE结构中，实施控制的非运营公司注册在海外，从而便利于对外融资和税务筹划；而通过协议方式被控制的实际运营公司的出资人是国内自然人或实体，法律性质为内资企业，通常在对外商投资有限制的领域持有资产和开展业务。业内通常认为VIE结构始于新浪为赴海外上市（故又称为新浪模式），其在互联网等新兴经济领域有较多应用，但其法律定性一直存在争议。
在中国反垄断法的执法中，涉及VIE因素交易的反垄断申报，一直是实践中的疑难问题。一方面来说，根据《反垄断法》的规定，"经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响"属于经营者集中的形式之一，而涉及VIE结构的交易通常符合这一情形。如果交易本身达到申报标准，似乎并无理由不进行反垄断申报。中国反垄断执法机构亦从未否定过该类交易应当适用经营者集中申报的规定。但另一方面，实践中却鲜见此类交易进行反垄断申报的案例。据报道，2009年新浪拟收购分众的交易由于迟迟未获反垄断立案等原因而搁浅[3]，而在沃尔玛收购一号店案之后，再无公开资料显示任何一起涉及VIE结构的交易获得中国反垄断审查立案或批准。
需要说明的是，在沃尔玛收购一号店案中，尽管当时的反垄断执法机构（商务部）立案受理并批准了收购交易，但其附加的限制性条件之一是沃尔玛不得通过VIE架构从事当时由一号店运营的增值电信业务，对涉及VIE架构的业务进行了隔离处理[4]。因此，该案的决定，并没有就涉及VIE结构的交易的一些关键性问题提供指导，例如：交易中的VIE因素是否会影响反垄断执法机构受理并审查案件？如果受理，VIE因素将会如何影响执法机构对交易的审查角度和结果？国家关于外资准入的规定与反垄断相关规定是如何相互作用的？
三、获批合资交易的参考意义
获批合资交易的受理和批准，为实务界对上述问题的判断提供了非常有意义的线索。具体来说，本案对于未来处理涉及VIE结构的交易的反垄断申报事项的重要参考意义包括：
1) 本案再次确认了在中国反垄断申报程序中，VIE协议控制属于《反垄断法》意义下的一类"控制"情形。该案中，合营一方集团内存在的VIE协议控制被认定为《反垄断法》意义上的"控制"[5]关系，因而与该合营一方具有"控制"关系的"经营者集团"应被追溯到境外最终控制人层面，对该合营一方的营业额和市场份额的计算也应基于被最终控制人通过股权和VIE协议控制的所有境内、外实体，而非仅限于其在境内以股权关系标准界定的关联实体计算。
基于这一思路，互联网行业中常见的涉及VIE结构的并购交易类型，如达成VIE协议、收购控制VIE实体的境外实体等，也很有可能会被认定为能够"取得控制权"的经营者集中[6]，并在营业额标准也达标的情况下触发反垄断申报要求。
2) 本案显示出反垄断执法机构正在积极探索处理涉及VIE结构的交易的反垄断审查的新实践。业内有观点认为，反垄断执法机构（原商务部）对于涉及VIE因素的交易，采取的是"回避"态度，即并不否认符合标准的案件应当申报，但在实践中避免正式受理。
获批合资交易的成功立案及获批，表明了反垄断执法机构对该类申报案件的执法态度正变得更加积极。在本次交易中，当事方向执法机构披露了其交易架构中涉及的VIE因素，而执法机构在对交易各个环节的合法合规性做出评估后，将审查重点集中于交易对市场竞争造成的影响，经过对市场数据和竞争影响的仔细审查，最终作出了无条件批准的决定。这一决定充分显示了中国反垄断执法机构的专业性和独立性，也对未来涉及VIE因素的案件的反垄断审查提供了重要的指导。
3) 本案获批之后，涉及VIE结构的交易的"不申报"策略将面临更高风险。如前所述，由于过往市场主流观点的影响，对于涉及VIE结构的交易，业界近年来的实践中已经形成了"不申报"的"默契"。但是，从本案的结果来看，此种策略并不一定符合反垄断执法机构对该类案件的态度。而考虑到在最近公布的《反垄断法》的修正案征求意见稿中，对未依法申报的处罚上限可能会大幅提高（即从人民币50万元提高至经营者上一年度销售额的10%），这一"不申报"策略的合规风险很可能将显著提高。特别是对于普遍采用VIE结构的大型互联网公司，由于营业额可能按照集团层面并表金额来计算，一旦交易被认定为违规，可能将面临天文数字的罚款。
四、 对涉及VIE架构企业的实践建议
尽管获批合资交易的立案及获批仍是"个案"，反垄断执法机构现阶段对涉及VIE结构的经营者集中的处理仍可能因"案"而异，但是该案已经明确了"VIE结构"不是经营者集中审查（甚至垄断行为执法）中的"死角"。采用VIE架构或拟搭建VIE架构的经营者应当充分意识到在并购交易方面加强反垄断合规的紧迫性和重要性。
对于涉及VIE结构的交易（包括搭建VIE架构等），交易方应当将反垄断申报评估作为一项重要的前期工作，并在需要申报的情况下，制定合理的申报策略，同时还要努力降低申报过程中的不确定性，以免给交易带来重大的不利影响。具体措施包括：
■ 在交易早期即引入反垄断律师对交易进行实质性的反垄断申报评估，共同讨论制定申报策略和方案，必要时积极与反垄断执法机构沟通，获取其指导，而非简单依赖"反垄断执法机构不会受理涉及VIE结构的反垄断申报"这一刻板印象或行业内关于"不申报"有默契、法不责众而忽视反垄断申报的合规要求；
■ 如果评估认为需要或很可能需要申报，应当注意为反垄断申报预留更加灵活的时间表，以应对申报或审查过程中的不确定性或可能遇到的特殊情况；
■ 在申报准备阶段以及申报过程中，通过积极与反垄断执法机构沟通，保持通畅的沟通渠道，按照要求提供充分、可靠的信息，以确保申报流程的顺利推进；
■ 对于历史上可能存在不合规情况的经营者，应当考虑建立专门团队或引入外部顾问就涉嫌未依法申报的交易进行自查，评估反垄断风险（包括对未来交易的反垄断申报的影响），并在必要时主动与反垄断执法机构沟通，寻求最佳解决方案。
[注]
[1] 参见商务部关于附加限制性条件批准沃尔玛公司收购纽海控股33.6％股权经营者集中反垄断审查决定的公告，访问地址：http://www.mofcom.gov.cn/aarticle/b/c/201208/20120808284418.html。
[2] 关于中伦代理首起涉VIE无条件批准案例的相关情况，请参见http://www.zhonglun.com/Content/2020/07-21/1438533088.html。
[3] 参见商务部就该案的答记者问，访问地址：http://www.mofcom.gov.cn/article/ae/slfw/200910/20091006561474.shtml。
[4] 根据商务部《关于解除沃尔玛收购纽海控股33.6%股权经营者集中限制性条件的公告》，商务部已于2016年5月30日解除对该经营者集中附加的限制性条件。而早在2015年6月19日，工业和信息化部已在在全国范围内放开在线数据处理与交易处理业务（经营类电子商务）的外资股比限制，外资持股比例可至100%，即涉及VIE结构的限制性条件在此之后已不具有实际意义。
[5] 参见《关于经营者集中申报的指导意见》第6条。
[6] 参见《反垄断法》第20条。
The End
