《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）明确引入情势变更制度。《民法典》第533条第1款规定，合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。由此引入情势变更制度，同时也终结了自合同法立法伊始关于情势变更制度利弊的广泛讨论。1999年《合同法》并未规定情势变更制度，原因是对情势变更的不同认识，"不少代表提出，根据现有的经验，对情势变更难以作出科学的界定，而且和商业风险的界限也难以划清，执行时更难以操作，实际上只有在非常特殊的情况下才能适用情势变更制度，现在在合同法作出规定条件不成熟。"[1]2008年国际金融危机的历史背景下，为了适应需求，最高人民法院2009年《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》明确引入情势变更制度。亦即，第26条规定，"合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。"此次通过的《民法典》进一步明确了发生变化的对象是"合同的基础条件"，同时引入受不利影响的当事人与对方重新协商的程序，即先行协商，协商不成的请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。由此，明确确定了情势变更制度。那么，情势变更制度能否应用于约定赔偿，需要从知识产权侵权约定赔偿的基本规则和理论基础开始分析。

我国专利法、商标法、著作权法修正案草案均把造成损失、违法所得、许可使用费的倍数、法定赔偿作为侵权损害赔偿数额的计算标准。以《专利法》为例，第65条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。 权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。可见，其中规定了造成损失、违法所得、许可使用费的倍数、法定赔偿等专利侵权损害赔偿数额的计算标准。

人民法院在审判实践中用以确定损害赔偿数额的计算标准还包括裁量性赔偿和约定赔偿。裁量性赔偿是人民法院在审理具体知识产权侵权纠纷案件时，根据原告所提供的证据能够判定被告针对涉案知识产权所实施的行为构成了知识产权侵权，但案件中，由于原告无法举证证明其因被侵权所受到的实际损失是多少，被告因侵权所获得的利益是多少，也没有许可使用费等，因此适用法定赔偿标准来确定应当承担的损害赔偿数额。[2]当然，司法实践中对于裁量性赔偿是否可以突破法定赔偿上下限存在一定的讨论，通常认为在存在相关证据作为裁量基础的情况下可以予以突破。所谓约定赔偿是指，权利人与侵权人就侵权责任的承担所作出的约定，具体是侵权人向专利权人支付一定金钱或约定损害赔偿的计算方法[3]。

由司法解释加以引入的知识产权侵权约定赔偿制度包括事先约定赔偿和事后约定赔偿。一方面，我国著作权侵权司法解释和商标权侵权司法解释引入事后约定赔偿制度。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第25条第3款规定，"当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。"《著作权法》第48条仅仅规定了人民法院可以根据侵权行为的情节，判决确定赔偿数额。在司法实践中，经常有在人民法院主持下或者当事人自行对赔偿问题达成调解协议的情况，司法解释补充规定了当事人就法定赔偿达成协议的，人民法院应当准许[4]。《最高人民法院关于审理商标权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条第3款规定，"当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。"该项司法解释的规定，引进了当事人意思自治的原则。赔偿额的计算不但人民法院在审判中可以根据案情依法予以选择，而且当事人（这里主要是指作为原告的权利人）也有权选择，并且人民法院的选择一般应当基于当事人选择请求之上。对当事人之间就上述两种计算方法以外的损害赔偿额计算方法，计算本案赔偿额达成一致协议，不违反国家法律和社会公共利益及他人合法权益的，人民法院也应当准许。

另一方面，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第28条规定，"权利人、侵权人依法约定专利侵权的赔偿数额或者赔偿计算方法，并在专利侵权诉讼中主张依据该约定确定赔偿数额的，人民法院应予支持。"从上述条文的文意解释角度而言，相较以往著作权侵权司法解释和商标权侵权司法解释，该规定明确了专利侵权事先约定赔偿方式的可适用性，为专利侵权损害赔偿数额的确定方式指明了新路径。[5]同时，从上述条文的目的解释角度而言，上述制度针对的问题在于，"实践中，侵权人在收到权利人的侵权指控后，为尽快平息纠纷，往往就赔偿问题自愿作出承诺，但又在此后的专利侵权诉讼中主张其承诺无效"[6]。由此可见，其涵盖了非诉讼过程中形成的事先约定赔偿。

需要尤其强调的是，知识产权侵权约定赔偿具有优先性。如前所述，知识产权侵权约定赔偿基于当事人意思自治原则，从而可以优先适用并排除法定的造成损失、违法所得、许可使用费的倍数、法定赔偿等侵权损害赔偿数额的计算标准。

约定赔偿的法律性质不属于侵权责任与违约责任的竞合。《民法典》第186条规定，"因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。"通常而言，加害人与受害人之间事先就存在着一种合同关系[7]。也就是说，违约责任与侵权责任发生竞合的前提是当事人双方之间存在基础交易合同关系，基于该交易合同关系，一方当事人的违约行为侵害了对方权益而产生侵权责任[8]。由此可知，侵权责任与违约责任的竞合是违反基础交易合同的约定义务并且该行为同时侵害对方权益。违约责任的前提是违反基础交易合同，而非违反当事人在侵权行为发生前就如何承担赔偿责任所作的约定。

约定赔偿适用合同编关于合同效力、可变更或者可撤销的规则。虽然如前所述，约定赔偿的法律性质不属于侵权责任与违约责任的竞合，但不意味着其不涉及合同编相关规则的适用。在该约定符合相关法律规定的情况下，就成为当事人确定赔偿数额的规则。就这一约定的效力判定，适用合同编关于合同效力、可变更或者可撤销的规则。需要强调的是，约定赔偿的核心内容是如何承担赔偿责任，也就是说赔偿责任构成约定赔偿这个合同标的。针对赔偿责任的相关约定，适用合同编关于合同效力、可变更或者可撤销的规则。

约定赔偿并不适用约定违约金的司法酌增规则和司法酌减规则。《民法典》第585条第2款规定，"约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。"这就是约定违约金的司法酌增规则和司法酌减规则。所谓违约金，是指当事人在合同中约定的或者由法律直接规定的一方违反合同时应向对方支付一定数额的金钱，这是违反合同可以采用的承担民事责任的方式，只适用于当事人有违约金约定或者法律规定违反合同应支付违约金的情形[9]。可见，约定违约金与法定违约金并列，主要是当事人在合同中约定的一方违反合同时应向对方支付一定数额的金钱。约定违约金主要适用于合同之债，但就法定之债也不妨适用约定违约金。然而，约定赔偿并非约定违约金，二者本质属性存在根本差异。因此，立法者强调，当事人不得以约定数额比实际损失或获利过高或过低反过来主张约定无效，甚至如果侵权人主张依据约定确定赔偿数额，权利人同理不能以约定数额明显低于侵权人获利为由主张不依约确定赔偿数额，除非权利人证明该约定不符合法律规定[10]。

如前所述，《民法典》第533条第1款规定了情势变更制度。那么情势变更制度是否适用于知识产权侵权的事先约定赔偿，在权利人和侵权人依法约定侵权赔偿数额或者赔偿计算方法的情况下，能否引用情势变更制度要求变更或者不适用？本文认为，侵权人有权引用情势变更制度对事先约定赔偿数额提出抗辩意见，对约定赔偿数额进行调整。

知识产权侵权事先约定赔偿的情势变更制度适用条件。从《民法典》第533条第1款的规定可以得知，情势变更制度的构成要件包括，1.合同成立后合同的基础的条件发生了重大变化，2.继续履行合同对于当事人一方明显不公平。对于知识产权侵权的事先约定赔偿而言，具体应当具备如下条件：第一，合同基础条件的重大变化发生在知识产权侵权的事先约定之后，知识产权侵权法律责任确定前的期间内。如果这种合同基础条件的重大变化发生在知识产权侵权事先约定之前，那么当事人在进行知识产权侵权的事先约定时就应当有所判断并且对约定的条件进行相应的调整，没有必要适用情势变更制度。第二，合同的基础条件发生的是重大变化。也就是说，当事人对知识产权侵权责任的约定所依赖的客观情况发生重大变化，并且这种变化达到了足以动摇当时权利人和行为人进行的约定。第三，这种重大变化是当事人在约定赔偿时无法预料到的，并且不属于商业风险。第四，如果按照约定数额进行赔偿对当事人一方明显不公平。知识产权侵权的约定赔偿制度的基础是意思自治和合同严守，这是基本原则，知识产权侵权约定赔偿的情势变更制度只是例外。只有在严格按照约定的赔偿数额进行赔偿会对当事人一方产生明显不公平时，才需要通过情势变更制度对当事人之间的权利义务关系进行干预和调整。

知识产权侵权事先约定赔偿的情势变更制度适用后果。根据《民法典》第533条第1款的规定，知识产权侵权事先约定赔偿的情势变更制度适用后果可以分为两个层次：一是，收到不利影响的当事人有权请求与对方当事人重新协商，双方当事人应当依据诚信原则和公平原则重新调整约定赔偿数额。如果双方当事人就约定赔偿数额重新达成一致，则约定赔偿仍然具有优先性，人民法院应当按照约定赔偿数额判处损害赔偿数额。二是，双方当事人在协商过程不能达成一致意见，当事人可以请求人民法院解除上述约定赔偿。如果双方当事人就知识产权侵权约定赔偿数额的变更无法达成一致意见，那么可以请求人民法院作出裁断是否解除约定赔偿。如果人民法院根据上述第一个方面构成要件的判断，认定知识产权侵权事先约定赔偿的情势变更不成立，那么人民法院应当根据约定赔偿的优先性仍然按照约定的赔偿数额判处侵权损害赔偿数额。如果人民法院根据上述第一个方面构成要件的判断，认定知识产权侵权事先约定赔偿的情势变更成立，则应当解除上述约定赔偿，仍然按照造成损失、违法所得、许可使用费的倍数、法定赔偿作为侵权损害赔偿数额的计算标准，计算侵权损害赔偿数额。