针对知识产权惩罚性赔偿制度适用条件中的主观要件，我国立法有两种表述：故意侵权和恶意侵权。其中，民法典、专利法修正案（草案）、著作权法修正案（草案）均以"故意侵权"作为主观要件，商标法、反不正当竞争法均以"恶意侵权"作为主观要件。具体如下：

表1 知识产权惩罚性赔偿制度主观要件的立法表达

故意侵权和恶意侵权是否具有同一含义？本文理解，故意侵权和恶意侵权的含义并不相同。理由包含两个方面：

一是从体系解释角度而言，立法明确区分故意侵权与恶意侵权。我国立法层面明确区分了"故意"和"恶意"这两种主观样态，采用不同法律术语表达本身就表明了不同的含义。下面以民法典为例进行分析，民法典中共出现29处"故意"，经常将"故意"与"重大过失"并列。同时，民法典共出现6处"恶意"，包括恶意串通、恶意占有、恶意磋商等情形。部分条文如表2所示。

表2 民法典中的"故意"与"恶意"

同样地，我国知识产权法律制度也明确区分了"故意"和"恶意"这两种主观样态。商标法第57条将"故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的"作为商标侵权行为，此处的主观样态表达为"故意"。同时，商标法第4条、第45条、第47条、第68条以及规定商标惩罚性赔偿制度的第63条均采用"恶意"这一表述方式，其中主要是对恶意注册商标和恶意提起商标诉讼的规制，同时在规定宣告注册商标无效的决定或者裁定不具有追溯力时设定了因商标注册人的恶意给他人造成的损失这一例外。现行专利法中除了规定宣告专利无效的决定不具有追溯力的例外情形的第47条采用了"恶意"的表述方式之外，并无其他条文涉及故意或者恶意的主观样态；专利法修正案（草案）在保留上述表述的同时在专利侵权惩罚性赔偿制度中引入"故意侵权"的主观要件。著作权法中并无"恶意"的表述，仅有"故意"的表述，包括故意规避技术措施等。

二是，从法理解释角度而言，故意侵权与恶意侵权主观样态存在差异。"恶意侵权"的概念源自英美法系侵权法，与"故意侵权"的含义是不同的。在英美法背景下，诬告malicious prosecution、滥用诉讼程序malicious abuse of process均以构成恶意（malicious）作为前提条件；而大部分侵权行为（例如对人的殴打battery、非法拘禁false imprisonment等和对物的侵占动产trespass to chattels、损坏动产conversion等）则以故意（willful）作为构成要件。二者在主观样态方面存在差异。

在我国法律体系背景下，故意侵权与恶意侵权主观样态存在差异，恶意侵权仅指直接故意侵权，并不包括间接故意侵权。通常而言，"恶意"包含两种含义：一是某种事实，即坏的意愿、恶毒仇恨，为了害人而害人；二是描述为某一必然造成他人损害的行为。通常而言，侵权法仅在前一种意义上使用该词，也就是说，恶意并非一类独立的过错类型，其性质属于故意中的直接故意[1]，即从事"恶意"行为之人，知道自己的行为会给他人造成损害，就是要这样做，有些是损人利己，有些甚至是损人不利己，"恶意"一词反应了对行为人道德上的非难，它表明行为人是为了不正当的目的或者动机。[2]刚刚审议通过的民法典并未对故意给出定义，通说认为，"故意"是指行为人对于构成侵权行为之事实，明知并有意使其发生（直接故意）；或者遇见其发生而其发生并不违背其本意（间接故意或者未必故意）[3]。我国民法典秉持了上述观点，最为直接的表现就是缔约过失责任制度的规定，在同一条文中区分适用了"恶意"与"故意"。亦即，民法典第500条规定，"当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚信原则的行为。" 简言之，"故意"包含间接故意和直接故意，而"恶意"仅指直接故意。

我国侵权法律制度中的"恶意"主要应用在三个方面：恶意提起诉讼制度（例如因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷[4]），恶意抢注商标行为规制的法律制度，知识产权侵权诉讼中的恶意认定。下面结合比较法对"恶意"的理解进行解读。

首先，就恶意提起诉讼制度而言，英国法将malicious abuse of process界定为，被告恶意地、没有正当的和合适的理由，使原告陷入一种刑事诉讼或者民事诉讼，诉讼的结果有利于原告，即被告造成的诉讼失败，原告因此受到损害。在这些情况下，原告可以提起滥用法律诉讼的侵权行为诉讼，从被告那里获得赔偿。[5]美国法意义上的"恶意诉讼"通常包括恶意刑事告发、恶意民事诉讼和滥用诉讼程序三种侵权，这三种情况都是明确的"直接故意"。以恶意民事诉讼为例，此处的"恶意"是指起诉时的恶意，也就是明知自己在起诉时并无事实上的依据和法律上的依据，还要通过诉讼来损害他人的合法权益[6]。对主观恶意的认定标准应当高于对一般侵权行为中过错的认定标准，这就要求当事人从主观状态上，在起诉时明知自己没有程序上的起诉权利或实体上胜诉的理由，却滥用诉讼权利追求获取不正当利益的目的[7]。

其次，就恶意抢注商标行为规制法律制度而言，英美法系和大陆法系主要立法例亦将其界定为直接故意。此外，就我国具体法律适用而言，《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》第15.14条指出，判断诉争商标申请人是否具有主观恶意，可以综合考虑如下因素：（1）引证商标具有较强显著性和知名度； （2）诉争商标申请人与引证商标权利人营业地址临近；（3）诉争商标申请人与引证商标权利人属于同行业；（4）诉争商标标志与引证商标标志基本相同且诉争商标申请人未作出合理解释。可见，裁判者在商标行政诉讼程序中认定恶意时，考虑引证商标显著性知名度情况，并且从诉争商标与引证商标在营业地址、行业类别、相似程度方面的联系出发进行推定，体现出所述的"恶意"就是明确的"直接故意"。国家市场监督管理总局《规范商标申请注册行为若干规定》第8条规定，商标注册部门在判断商标注册申请是否属于违反商标法第四条规定时，可以综合考虑以下因素：（一）申请人或者与其存在关联关系的自然人、法人、其他组织申请注册商标数量、指定使用的类别、商标交易情况等；（二）申请人所在行业、经营状况等；（三）申请人被已生效的行政决定或者裁定、司法判决认定曾从事商标恶意注册行为、侵犯他人注册商标专用权行为的情况；（四）申请注册的商标与他人有一定知名度的商标相同或者近似的情况；（五）申请注册的商标与知名人物姓名、企业字号、企业名称简称或者其他商业标识等相同或者近似的情况；（六）商标注册部门认为应当考虑的其他因素。这一规定更加明确，从申请人的自身情况、申请注册商标的情况两个方面判断申请人的直接故意心理状态。

为什么商标法采用"恶意侵权"作为商标侵权惩罚性赔偿制度的适用条件之一，而非采用"故意侵权"？我国2013年商标法修改引入惩罚性赔偿制度，目的在于，"针对实践中权利人维权成本高、往往得不偿失的现象，草案引入了惩罚性赔偿制度，规定对恶意侵犯商标专用权、情节严重的，可以在权利人因侵权受到的损失、侵权人因侵权获得的利益或者注册商标使用许可费的1到3倍的范围内确定赔偿数额。"[8]2019年商标法第四次修改时仅将惩罚性赔偿制度损害赔偿数额的倍数提高到5倍，并未改变适用条件要求。遍查2013年商标法修改的相关释义，并未对于为何采用"恶意侵权"作为商标侵权惩罚性赔偿制度的主观要件进行充分解释，毋庸置疑历史因素是重要原因之一。我国商标法在2013年第三次修改之前从未在法律文本中采用过"故意"的条文表达，一贯采用"恶意"作为主观样态的描述方式。本文认为，我国商标法乃至于反不正当竞争法采用"恶意"作为主观样态的描述方式，乃是立法惯性所致的自然结果，如进行细致比较和理性分析，仍有可商榷的余地。

能否根据知识产权类型的不同，确定知识产权惩罚性赔偿制度的适用条件？也就是说，即使我国商标法乃至反不正当竞争法采取"恶意侵权"作为主观样态的描述方式并非理性分析的结果，是否可能产生"无心插柳柳成荫"的良好效果？对此，本文认为，专利权、著作权侵权惩罚性赔偿制度以"故意侵权"作为构成要件之一，商标权、商业秘密侵权惩罚性赔偿制度以"恶意侵权"作为构成要件之一，并且"恶意侵权"仅仅涵盖"故意侵权"中的直接故意，其正当性有待商榷。首先，按照知识产权权利类型区分知识产权惩罚性赔偿制度的主观要件缺少一定的逻辑依据支撑。知识产权侵权惩罚性赔偿责任的基本性质是具有准刑罚性的民事责任，其逻辑依据在于行为的可归责性，而非所侵犯权利的性质。如果知识产权侵权行为具有同等的可归责性，那么无论所侵犯的权利是专利权还是商标权，均应当承担惩罚性赔偿的法律责任。因此，不应根据知识产权类型的不同确定知识产权惩罚性赔偿制度的适用条件。

综上所述，商标法乃至于反不正当竞争法采用"恶意"作为主观样态的描述方式，乃是立法惯性所致的自然结果，如进行细致比较和理性分析，其理论和实务正当性仍有商讨的空间。 

对我国司法实践进行综合分析，由于专利法修正案（草案）、著作权法修正案（草案）尚在立法审议程序，因此知识产权惩罚性赔偿制度的适用主要出现在商标法领域。

首先，我国商标惩罚性赔偿的司法实践要求主观要件为恶意，恶意以明知为限。例如，在兰西佳联迪尔油脂化工有限公司、约翰迪尔（丹东）石油化工有限公司等与约翰迪尔（中国）投资有限公司、迪尔公司侵害商标权纠纷案[9]中，北京市高级人民法院指出，适用"惩罚性"赔偿应当以被控侵权人"恶意侵犯商标专用权且情节严重"为要件，其中"恶意"应当仅限于"明知"即故意而为，虽然注册商标经申请核准注册后具有公示性，诚实信用的市场主体应当主动避让，但是一般而言被控侵权人从事侵犯商标专用权的行为主观上存在过错，并不当然能够认定为"故意"

其次，我国商标惩罚性赔偿的司法实践在主观恶意判定中在明知的基础上结合行为加以判断。例如，在丹阳市天宇五金磨具有限公司（以下简称"天宇五金磨具公司"）、常州精申箭商贸有限公司（以下简称"精申箭公司"）等与上海长江砂轮厂有限公司（以下简称"长江砂轮厂"）、永康市五金城大明砂布磨具批发部侵害商标权纠纷案[10]中，江苏省高级人民法院认定，天宇五金磨具公司、精申箭公司侵权恶意明显，即天宇五金磨具公司与长江砂轮厂签订《联营合作协议书》后并不使用涉案商标，而是实施一系列严重损害涉案商标权益的行为，即在协议签订之后不到半年则申请撤销涉案商标，并多次申请注册与涉案商标相同或近似的商标等。天宇五金磨具公司等不信守承诺，无视他人知识产权的行为，严重违反了诚实信用原则，主观侵权意图明显。可见，江苏省高级人民法院根据天宇五金磨具公司签订《联营合作协议书》明知涉案商标的情况下，从天宇五金磨具公司、精申箭公司不使用涉案商标、在协议签订之后不到半年则申请撤销涉案商标并多次申请注册与涉案商标相同或近似的商标等行为，认定其具备直接故意。

还有，在我国商标惩罚性赔偿司法实践中主观恶意的举证主要从行为出发。例如，在小米科技有限责任公司、小米通讯技术有限公司与被告中山奔腾电器有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案[11]中，南京市中级人民法院认定，从被告的侵权行为看，被告中山奔腾公司侵权的意图明显，其从原告注册、使用"小米"商标后即摹仿该商标，申请注册"小米生活"商标，其后又申请注册原告已注册的"米家"等商标，使用与原告宣传语近似或基本相同的宣传语，使用与原告配色相同的配色，申请与原告商标近似的域名，从2017年2月起即制造、销售被控侵权产品；被告独领风骚公司虽注册成立的时间较晚，但其与被告中山奔腾公司间存在股东、法定代表人和业务上的关联关系，其使用与原告的"米家"商标相同的字号，使用被告中山奔腾公司注册的侵犯原告商标权的域名，两被告全面摹仿原告及其商标、产品，企图使相关公众误认为其与原告间存在某种特定的联系或商标许可使用关系，并且实际已使用造成混淆。两被告的侵权行为具有极为明显的恶意。

此外，商业秘密侵权惩罚性赔偿制度的法律适用更加强调直接故意。例如，在重庆慢牛工商咨询有限公司与谭庆重庆亿联金汇管理咨询有限公司侵害商业秘密纠纷案[12]中，重庆市第五中级人民法院认定，鉴于二被告买卖原告商业秘密，通过非法交易从中牟利，共同实施侵犯原告商业秘密的不正当竞争行为的主观恶意明显，因此对二被告适用惩罚性赔偿标准，即以二被告买卖原告商业秘密交易金额作为被告因侵权所获利益，并以此为基数的三倍确定赔偿数额。 

我国民法典、商标法、反不正当竞争法、专利法修正案（草案）、著作权法修正案（草案）规定了知识产权惩罚性赔偿制度，但是主观构成要件存在故意侵权和恶意侵权两种立法表达。并且，通常而言，恶意限于主观故意，二者范围并不相同。因此，存在商标法、反不正当竞争法与我国民法典规定不一致的问题。在商标法、反不正当竞争法规定与民法典不一致的情况下，如何判断其法律适用？

一方面，特别法优于一般法。民法典第11条规定，其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定。由于商标法、专利法、著作权法等知识产权法律是民事法律的特别法，因此存在着"特别法优于一般法"的法律适用逻辑。另一方面，新法优于旧法。民法典相对于商标法、反不正当竞争法是新法，亦存在着"新法优于旧法"的法律适用逻辑。那么，上述两种法律适用逻辑之间的冲突如何解决？根据立法法第94条第1款的规定，法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。据此，关于上述商标法、反不正当竞争法规定与民法典的不一致，有赖于全国人民代表大会常务委员会进一步明确 。