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企业合规视角下的商业秘密保护——概念解析篇
企业合规视角下的商业秘密保护——概念解析篇
随着全球疫情的影响以及贸易保护主义、单边主义的加剧，世界经济、全球产业链、供应链受到了不小的冲击，国内外商业环境正在发生深刻而剧烈的变化。对我国整体的经济发展以及国内市场主体的发展而言，优化国内营商环境的紧迫性和重要性更加凸显。正如世界银行7月27日发布的《2020年营商环境报告》中所体现的，过去的两年中，全世界见证了中国营商环境的逐步优化。其中，中国对商业秘密的尊重和保护、对良好的竞争秩序和创新环境的维护与提升，无疑是衡量营商环境的重要指标。我国正在通过逐步完善立法、规范行政执法、加强司法保护等手段来着力提升。尽管如此，近年来中国企业在全球范围内，仍频频受到关于侵犯知识产权、窃取商业秘密的指控，甚至有部分企业因此被"扼住了咽喉"，其中折射出的合规问题不容小觑。同时，外商投资企业对于商业秘密受到侵犯，也有诸多抱怨。甚至上升到了国家层面，例如，中美贸易冲突中，商业秘密保护就是一个焦点问题。
在上述背景下，国家层面有关商业秘密保护的法律法规、司法解释等不断完善，对企业 商业秘密保护领域的工作提供了较为明确的指引，企业自身也需要将商业秘密保护纳入其自 身合规体系，其主要目的有两个：一方面是加大对自身商业秘密的保护力度，另一方面，也是为了提前构筑防御工事，以便应对外界以侵犯商业秘密为由发起的指控。
一、中国法下的"商业秘密"
"商业秘密"的定义
我国目前没有针对商业秘密的专门法律，关于商业秘密的规定散见于多部法律法规中。 其中有关"商业秘密"定义的表述大同小异，可概括为：商业秘密指具有"三性"的信息。 所谓"三性"也即："秘密性"（不为公众所知悉）、"价值性"（能为权利人带来商业价值）、"保密性"（经权利人采取保密措施）。
为方便读者参考，笔者按颁布时间顺序摘录了多部法律法规中关于"商业秘密"定义的条文如下：
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合规建议：
我们建议企业将商业秘密保护纳入日常合规工作中，合规人员可通过研读法律法规及司法解释中关于"商业秘密"的界定，结合本企业的产品、配方、工艺、销售渠道和客户网络及其他业务特点，有针对性地设计本企业商业秘密保护的合规管理架构、制定适当的管理办法和流程。不得不说，商业秘密合规具有度身定做的特点，不像一般的合规政策和制度，有些雷同。
"商业秘密"的价值
综观上述条文，"商业秘密"定义的基调基本不变，但由于上述法律法规的时间跨度较大，足以体现出"商业秘密"的"三性"中的"价值性"在立法层面的变化，也即，对其"价值性"的关注要点和评价标准从"经济利益"转变为了"商业价值"，后者的范围显然更广， 扩大了商业权利人可主张权利的范围，使我国对商业秘密的立法保护程度大幅提升。
"商业价值"一词在法律法规中的含义也逐渐清晰。例如，市场监管总局关于《商业秘密保护规定（征求意见稿）》第七条规定，"本规定所称具有商业价值，是指该信息因其秘密性而具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来商业利益或竞争优势。符合下列情形之一的，可以认定为该信息能为权利人带来商业利益或竞争优势，但有相反的证据能证明该信息不具有商业价值的除外：（一）该信息给权利人带来经济收益的；（二）该信息对其生产经营产生重大影响的；（三）权利人为了获得该信息，付出了相应的价款、研发成本或者经营成本以及其他物质投入的；（四）涉嫌侵权人以不正当手段获取或者试图获取权利人的商业秘密的；（五）其他能证明该信息能为权利人带来商业利益或竞争优势的情形。"此外，2020年9月10日，最高人民法院发布的《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称"《商业秘密司法解释》"）对"商业价值"范围的界定进一步扩大，根据其中第七条，"权利人请求保护的信息因不为公众所知悉而具有现实的或者潜在的商业价值的， 人民法院经审查可以认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的具有商业价值。生产经营活动中形成的阶段性成果符合前款规定的，人民法院经审查可以认定该成果具有商业价值。" 其中第十九条第二款还从商业秘密侵权赔偿数额计算的角度，更深入地阐释了"商业价值"大小的衡量依据，也即，"人民法院认定前款所称的商业价值，应当考虑研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素。"
合规建议：
我们建议企业将本企业的具有"商业价值"的信息纳入本企业的商业秘密保护范围，采取严格的保密措施加以保护，并妥善记录该等商业秘密的研发支出及相关财务凭证、研发人员名单、研发工作中形成的资料、相关人员对研发成果及其价值的评价等等，以便为可能的被侵权或被控侵权引发的纠纷留存好相应的证据。
"商业秘密"的范围
如前所述，根据《反不正当竞争法》规定，商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。何为"技术信息"？何为"经营信息"？最高院在《商业秘密司法解释》中给出了清晰的答案："技术信息"指的是"与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息"；"经营信息"指的是与 "经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息"。
至于前述"经营信息"中所包含的"客户信息"究竟指什么，实践中一直有较多的争议。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称"《反不正当竞争法解释》"）第十三条曾对"客户名单"的概念作出解释，多地高级人民法院也在其 有关知识产权或不正当竞争案件的审理指南中对"客户名单"的界定标准作出过指引，最高院近期出台的《商业秘密司法解释》第一条和第二条亦对"客户信息"作出了相关解释，可以概括为以下几点：
第一，客户名单/客户信息是广义的，涵盖与客户有关的诸多细节，而非仅仅罗列客户的名称；
第二，客户名单/客户信息是否构成商业秘密，取决于是否满足"三性"；
第三，除了前述"三性"意外，客户名单/客户信息还要具有一定的稳定性，也即其中包含的客户群是在一定的时间段内相对固定的。
笔者梳理了有关"客户名单"或"客户信息"定义和范围的相关条文，供读者参考：
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序号 |
名称 |
"客户名单"或"客户信息"的定义和范围 |
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1） |
最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》 |
第一条 第三款 前款所称的客户信息，包括客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等信息。 |
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2） |
最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》 |
第十三条 商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。 |
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3） |
北京市高级人民法院《关于审理知识产权纠纷案件若干问题的解答》 |
第14条：如何确定客户名单构成商业秘密的标准?
客户名单构成商业秘密，应符合商业秘密构成的一般要件，应特别注意审查客户名单是否是特有的或者是否具有特殊性；客户名单是否由权利人通过劳动、金钱等投入获得的。 |
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4） |
江苏省高级人民法院《侵犯商业秘密纠纷案件审理指南（2010年）》 |
第2.3.2条：原告主张其经营信息构成客户名单的，应当明确其中哪些内容（譬如交易习惯、客户的独特需求、客户要货的时间规律、成交的价格底线等）构成商业秘密，而不能笼统地称"XX 客户"构成客户名单。 |
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5） |
河南省高级人民法院《商业秘密纠纷案件审理的若干指导意见（试行）》 |
（二）构成商业秘密的客户名单的认定问题
客户名单是经营信息的表现形式之一，能否成为商业秘密，必须审查是否具备商业秘密的法律特征。
判定客户名单是否构成商业秘密，应从以下几个方面考虑：
1.客户名单具有特定性。受法律保护的客户名单应是具体明确的、区别于可以从公开渠道获得的普通客户的名单。
2.单独的客户名称的列举不构成商业秘密。客户名单的内容应包括客户名称、客户联系方法、客户需求类型和需求习惯、客户的经营规律、客户对商品价格的承受能力等综合性客户信息。
3.客户名单具有稳定性。受法律保护的客户名单中的客户群应是权利人经过一定的努力和付出，包括人、财、物和时间的投入，在一定时间段内相对固定的、有独特交易习惯内容的客户。
4.客户名单具有秘密性。受法律保护的客户名单应是权利人采取了合理的保护措施予以保护的客户信息，他人无法通过公开途径或不经过一定的努力和付出而获得。
5.审查客户名单是否构成商业秘密，还应注意考虑权利人开发客户名单所耗费的人力、财力以及他人正当获取客户名单的难易程度。 |
合规建议：
我们建议企业在建立商业秘密保护合规体系的基础上，针对全体员工或关键岗位员工开展有关商业秘密保护的合规培训，提高员工对商业秘密的识别和判断力，以及对可能构成商业秘密的信息的收集、整理、更新、管理、保护的能力；此外，建议企业将商业秘密保护的合规要求与劳动用工方面的合规要求相结合，提高内部人员商业秘密保护能力的同时，也要注意防范由内部人员引发的与商业秘密有关的危机或损失。
二、"商业秘密"和"保密商务信息"的关系
我国法律法规尚未对"保密商务信息"作出系统性的界定，甚至没有对其含义作出过清晰的表述，仅在《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》中以脚注的形式对"保密商务信息"的范围作出了列举式的简单描述，详见下文。综观我国多个层级的法律法规，对于"保密商务信息"与"商业秘密"的逻辑关系、二者的范围大小等尚未形成统一的共识，存在模糊不清甚至互相矛盾之处，可见法律层面对于"保密商务信息"的保护还有很大的提升空间。
笔者以"保密商务信息"和"商业秘密"之间的逻辑关系为视角，梳理了提及两者的部分法律法规，供读者参考：
"保密商务信息"的范围包含"商业秘密"？
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序号 |
名称 |
有关两者关系的条文 |
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1） |
《 中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》（2020年1月15 日 ） |
未对"商业秘密"作出清晰的定义。 |
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"保密商务信息"的定义：
保密商务信息是涉及或与如下情况相关的信息：任何自然人或法人的商业秘密、流程、经营、作品风格或设备，或生产、商业交易，或物流、客户信息、库存，或收入、利润、损失或费用的金额或来源，或其他具备商业价值的信息，且披露上述信息可能对持有该信息的自然人或法人的竞争地位造成极大损害。 |
"商业秘密"的范围包含"保密商务信息"？
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序号 |
名称及文号 |
有关两者关系的条文 |
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1） |
《最高人民法院关于全面加强知识产权司 法保护的意见》（法发〔2020〕11号） |
5.加强商业秘密保护。……加强保密商务信息等商业秘密保护，保障企业公平竞争、人才合理流动，促进科技创新。 |
"商业秘密"和"保密商务信息"是并列关系？
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序号 |
名称及文号 |
有关两者关系的条文 |
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1） |
《中华人民共和国行政许可法》（2019 修订） |
第五条 ……未经申请人同意，行政机关及其工作人员、参与专家评审等的人员不得披露申请人提交的商业秘密、未披露信息或者保密商务信息，法律另有规定或者涉及国家安全、重大社会公共利益的除外…… |
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第七十二条 行政机关及其工作人员违反本法的规定，有下列情形之一的，由其上级行政机关或者监察机关责令改正；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分：……（五）违法披露申请人提交的商业秘密、未披露信息或者保密商务信息的；…… |
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2） |
《中共中央办公厅、国务院办公厅关于强化知识产权保护的意见》（2019年11月24日） |
二、强化制度约束，确立知识产权严保护政策导向
（一）加大侵权假冒行为惩戒力度。……探索加强对商业秘密、保密商务信息及其源代码等的有效保护。 |
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3） |
《外商投资企业投诉工作办法》商务部令 2020年第3号 （2020年10月1日生效） |
第二十三条 投诉工作机构应当建立健全内部管理制度，依法采取有效措施保护投诉处理过程中知悉的投诉人的商业秘密、保密商务信息和个人隐私。 |
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第二十九条 投诉工作机构及其工作人员在处理外商投资企业投诉过程中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，或者泄露、非法向他人提供投诉处理过程中知悉的商业秘密、保密商务信息和个人隐私的，依据《中华人民共和国外商投资法》第三十九条的规定处理。 |
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4） |
司法部《关于强化行政许可过程中商业秘密和保密商务信息保护的指导意见（征求意见稿）》公开征求意见的通知 |
一、准确界定保密范围
1.依法确定商业秘密。行政许可申请人在向行政机关申请办理行政许可事项时，对按照反不正当竞争法等法律法规界定的商业秘密要予以明示，对需要保密的商务信息也要予以标明。 |
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除上述列举的条文以外，诸多其他法律法规或部委规章亦将"商业秘密"和"保密商务信息"二者置于并列的地位，以下仅列举该等法律法规或部委规章的名称：
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综观上述条文，"保密商务信息"的定义、范围、判断标准等并不清晰，仍有待通过立法或修法进行补充完善。但可以基本确定的是，"保密商务信息"也和"商业秘密"一样应具备"三性"。根据司法部关于《关于强化行政许可过程中商业秘密和保密商务信息保护的指导意见（征求意见稿）》的规定，"对可以通过公开渠道获知、不具有商业价值、未采取有效保密措施的商业信息，不得作为商业秘密和保密商务信息。"也即，一项信息必须同时具备秘密性、价值性、保密性，方可构成"保密商务信息"。
合规建议：
尽管上述涉及"保密商务信息"的条文仍有不尽完美之处，但毫无疑问的是，"保密商务信息"和"商业秘密"都属于市场主体依法享有的重要利益，事关其核心竞争力，因此建议企业在现阶段尽量按照保护商业秘密的标准来保护企业的保密商务信息。
The End
