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澳大利亚即将收紧外国投资审核
澳大利亚即将收紧外国投资审核
引言
尽管中澳关系屡有波折，但澳大利亚仍是中国企业海外投资的热点。今年以来，澳大利亚政府先后颁布了一系列外国投资审核改革措施。先是在3月将外国投资项目的审核门槛降至0元，并将最长审核期限延至6个月。后又于6月宣布将开启"自1975年以来变化最大、最广泛深刻"[1]的外商投资审核政策改革，随后正式发布了《2020外国投资改革（保护澳大利亚国家利益）法案》（简称"改革方案"）的立法草案以征询公众意见。如获议会通过，改革方案将于2021年1月1日起生效，并对中国企业赴澳投资产生重大影响，不排除未来会有中国企业在澳洲面临更严格的投资审核。本文总结了改革方案的有关要点，供赴澳投资的中国企业参考。
一、澳州外国投资审核制度概述及三月新政
根据澳大利亚相关法规，某些由外国私人投资者或是外国政府投资者参与的投资事项需要经过澳大利亚外国投资审核委员会（Foregin Investment Review Board,"FIRB"）的审核。通常来说，FIRB审核会遵循如下原则[2]：
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审核标准：个案审核
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审核目标：确保不违反国家利益
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相关法规：包括1975年《外国收购与并购法》（Foreign Acquisitions and Takeovers Act 1975）和FIRB的相关政策
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审核门槛：根据是否属于澳大利亚的"自由贸易协定"（Free Trade Agreement,"FTA"）伙伴国家和拟投资业务的不同类型，划定了不同的审核门槛，投资金额在该门槛以上的才需要审核。自2020年3月29日后，外国投资的审核金额门槛一律降至0元。
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审核时间：2020年3月29日后，对申请的审核期限由原有的30天（可再延长3个月）延长至6个月。
需要注意的是，并非只有通常认为的"收购行为"才需要FIRB审核。无论是"权益性的投资（acquire a direct interest）"或是"新业务的开展（star a new business）"都在FIRB审核的范畴内。例如，与能源工程相关的EPC工程承包项目，可能因为需要在澳洲设立子公司开展总包业务而被视为"开展一项新的澳洲业务"或是项目涉及土地抵押安排而需经过FIRB审核。
二、六月改革方案要点 [3]
（一）新的国家安全测试（New National Security Test）
长期以来，澳洲存在某些外国投资活动虽然低于审核门槛，但仍有可能影响国家安全的担忧。此时引入新的国家安全测试，主要是为了解决投资相对敏感的行业而引发的国家安全问题的担忧。
在改革方案下，澳洲政府可以国家安全为由，就任何外国投资者的"直接权益"（一般指达到10%的所有权权益或控制地位）的收购进行审核，而不管其投资价值如何。如果确信该投资将给澳大利亚的国家安全带来风险，澳大利亚财政部长将有权对拟议交易附加条件或中止拟议投资（如有必要）。具体措施如下：
1、强制性的投资前申报（Mandatory Pre-investment Notification）
本次改革后，任何外国投资者拟收购"敏感国家安全业务"的直接权益，不论投资的金额和规模为多少，都需要依法进行投资前申报。需要进行强制性的投资前申报的业务类型有：
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外国投资者对敏感国家安全业务直接权益的任何拟议收购；或
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外国人拥有的企业或实体开始从事敏感的国家安全业务。
"敏感国家安全业务"的定义参考了澳大利亚的2018年《关键基础设施安全法案》（Security of Critical Infrastructure Act 2018）以及1997年《电信法案》（the Telecommunications Act 1997）中所规定的一些行业或内容，如：电力、水资源、天然气和港口类业务，或者其他涉及国家安全的开发、制造或供应紧要物资、科技或服务的业务。[4]
笔者于8月31日参加了由澳大利亚财政部公使衔参赞唐瑞秋（Rachel Thompson）主持的改革方案在线研讨会，会议强调澳洲政府十分关注信息保护。如果某业务涉及储存或获取一定程度的敏感信息，该等业务可能也在被审核的范围中。例如，如果投资者拟投资的项目主要针对私营机构运营的数据库，且该数据库获得的信息与该公司本身的商业目的无关，对这种收集、储存信息的机构或企业在澳大利亚的投资将会被重点关注。
但是，澳洲并没有一个外国投资的"负面清单"，需要个案考虑。即使某个行业的外国投资在以前通过了审核，今后也未必就一定能通过，并不会"遵守先例"。
2、介入权（Call-in Power）
本次改革方案也赋予了财政部长主动"介入权"。介入的对象是不在《外国收购与并购法案》的规定范围之内，但仍可能增加国家安全风险的投资行为，这项投资可能是拟议的或是正在进行中的。财政部强调，仅有非常小的一部分投资会被审核，且介入必须要满足一定的时效限制，但澳洲政府就具体的时效限制尚未有进一步说明。同时，对于主动进行强制性的投资前申报的投资者而言，他们不会被介入，但仍有可能受到下文所述"最终权力"的影响。
3、最终权力（Last Resort Review Power）
国家安全审核中的"最终权力"是指赋予财政部长施加或改变条件的能力，并在极端情况下，可基于国家安全考虑下令处置资产的权力。这项权力作为最后的"极端权力"，应当在投资者的投资项目发生重大变化，或者投资者先前提供的信息存在误导的情况下进行，且该项权力的适用也有重要的前提和步骤：
（1）财政部长原则上必须要告知相关的投资者关于该项投资的国家安全审核正在进行，除非该等告知会影响到澳大利亚国家安全审核调查的进行；
（2）在认定国家安全风险确实存在的情况下，财政部长应该采取合理的步骤与投资者进行真诚谈判，以减少对于国家安全方面的担忧；及
（3）在进行真诚谈判之后，财政部长需再次判断他是否有需要对这项投资申请进行介入。即便认定具有国家安全风险，投资者也有权根据相关程序要求复议。
（二）加强合规监管与执法力度
现行的外国投资违规通知书仅对住宅房地产方面的投资行为适用，本次改革后将扩大到所有的投资行为中。现行的"两级违规"会升级为"三级违规"，使得处罚更具有递进性及适度性。此外，澳洲政府会施行更严厉的民事和刑事处罚，以对违规行为起到更好的震慑作用。
（三）其他值得关注的变化
1、简化某些"外国政府投资者"的审核：简化某些"外国政府投资者"的概念和相关的审核手续是本次改革亮点之一，某些被归类为"外国政府投资者"的非敏感投资行为将得以豁免审核。以基金为例，本次改革方案缩小了"外国政府投资者"这一定义的范围，旨在减少基金的"被动外国政府投资者"可能面临的繁琐程序。"被动外国政府投资者"是指对基金或其资产的投资或运营决策不享有管理权、影响力或控制权的外国政府投资者。符合条件的基金将可获得豁免证书。
2、政府出售行为：澳大利亚的州政府以及领地政府向外国投资者出售资产权益的行为也需要进行FIRB审核。
3、信息共享：改革方案提出建立新的外资所有权登记册，将现有的农业用地、水权和住宅登记整合起来，以增强澳大利亚政府对外国投资者的信息掌握度。与此同时，改革方案也提出了要促进政府机构之间的信息分享，并在考虑国家安全的情况下，与国际同行进行信息分享。
三、中国投资者如何应对？
澳大利亚财政部一再强调，澳大利亚将持续欢迎外国投资，只是在吸引外国投资的同时更强调国家利益和安全。整体框架将保持非歧视性，并会继续根据申请者的具体情况进行个案评估。但显然，澳大利亚外国投资政策的不确定因素将会增多，合规问题将会凸显。例如，由于澳大利亚的外资政策中没有具体的负面清单，对于拟投资的行业是否需要事前审核及是否属于"敏感国家安全业务"，容易引起投资者的困惑。
我们建议中国投资者在赴澳投资之前，要比以往更加关注FIRB审核。赴澳投资或开展业务之前应咨询专业法律顾问的意见，了解最新的澳洲监管要求，合理安排好交易进程，并在设计交易条件时充分考虑到FIRB审核这个变量。
The End
