除却竞争者之间横向行为，医药领域较之其他领域而言拥有更丰富、更完整的纵向关系。以药品产业为例，生产阶段可能涉及原料药、中间体、成品药，流转销售环节亦有可能出现代理商、经销商（包括总经销商、一级经销商、二级经销商）等多种类别的渠道商，部分药品还会涉及进口及进口分销等。而维系此类企业间纵向关系的关键即在于企业间协议。

通过协议所实施的纵向限制行为，属于企业在市场经济活动中实现纵向一体化的重要手段之一。纵向一体化所能带来的效率，可能由于其限于企业自身，而难以为消费者或社会所共享，由此适用《反垄断法》对纵向限制行为进行规制亦成为应有之义。

针对价格层面的纵向限制，反垄断司法实践中已有颇多案例进行规制，典型行为为固定转售价格、限定最低转售价格。且从现有案例来看，实践中有关"价格限制"的内涵非常丰富，既包括条文规定的转售价格，还可能包括对于第三方利润率或者投标价格的约定。

作为我国第一起纵向垄断协议民事诉讼案，锐邦诉强生案[1]确立了对于纵向垄断协议适用合理规则进行规制的路径。锐邦诉强生案中，法院分析认为强生在竞争不够充分的相关市场具有很强的市场地位，其限制最低转售价格行为排除了品牌内的价格竞争，降低了品牌间的价格竞争，具有明显的限制竞争的效果。同时法院认为，现有证据尚不能证明本案限制最低转售价格协议存在促进产品质量提升、促进新产品或新品牌进入市场方面的明显必要和效果，防止经销商"搭便车"行为的明显必要和效果，以及其他在经济学上可以说明的必要和效果，即法院认为强生公司促进竞争效果并不明显。两相比较，法院最终认定强生公司行为构成纵向垄断协议。

而2019年的海南裕泰[2]案，却将纵向价格限制行为的行政执法标准与民事诉讼标准予以区分，允许二者存在差异。在执法机构行政执法审查标准中，最高法院认为反垄断执法机构经过调查证实经营者存在相应行为时，即可认定构成纵向垄断协议而进行处罚，无须对该协议是否符合"排除、限制竞争"这一构成要件承担举证责任，转而由经营者就行为不存在排除、限制竞争效果或行为所具有的促进竞争效果超过排除、限制竞争效果来进行举证抗辩。在民事诉讼审查标准中，最高法院认为法院可通过审查垄断协议是否具有排除、限制竞争效果，并在此基础上来判定是否支持原告诉讼请求，即对于原告而言，其负有需证明相关协议具有排除、限制竞争效果的举证责任。

综上所述，出于最高法院对于"同案同判"的进一步推进[3]，海南裕泰案将持续发挥其影响，即企业在面临行政执法调查与应对民事诉讼时将会面临不一样的举证压力。但是对于医药企业合规来说，仍应以行政案件中的高标准防范相关风险。

纵向非价格限制至今仍属于反垄断法的混沌地带，中国亦缺乏相关的成文规定及独立案例。在美敦力案[4]中，执法机构将当事人采取的限制经销商转售商品的销售对象和销售区域、禁止经销商销售具有竞争关系的其他品牌产品等纵向非价格措施作为巩固纵向价格限制的手段之一予以讨论。由此可见，纵向非价格限制亦有可能会引发执法机构的关切。

欧盟竞争法语境下的纵向非价格行为分类颇为驳杂，共计区分了9种不同的类型的行为[5]。目前而言，各主要法域对于纵向非价格限制的分析通常应包含品牌内竞争与品牌间竞争两个层面。纵向非价格行为的分析起点即为品牌内竞争，而品牌内竞争削弱的典型表现为由于地域限制减少了某一特定地域范围内的销售同一品牌产品的经营者数量。但通常而言，对于品牌内竞争的削弱作用不能过度，即当品牌间竞争尚存时，适度削弱品牌内竞争将会使得消费者转向竞争对手产品，从而品牌间竞争可能会得以增强，而品牌间竞争之于反垄断法而言具有重要意义。有据于此，对于纵向非价格限制的规制的核心因素应在于经营者所实施的纵向非价格限制是否在产品分销过程中产生了一定的效率，并由此提升了品牌间的竞争。

除此之外，在纵向价格限制行为的规制中，相关市场并非分析的必要步骤。但在纵向非价格限制行为的规制中，市场力量则属于必需要素之一。因为缺乏市场力量的经营者并不具备通过地域限制或客户限制来达到增强市场份额的能力，甚至有可能损失部分利润，有据于此，除非该纵向非价格限制能显著提升效率或具备其他收益，否则作为一个理性的经营者将不会采取此类行为。而效率的提升是反垄断法所鼓励的方向，因此在纵向非价格限制行为中所需规制的经营者应为具有一定市场力量的经营者。

综上所述，由于医药行业存在纷繁复杂的纵向经销关系，而纵向关系通常以协议的形式呈现。价格层面的条款由于案例频发，已多为企业所关注，而相关非价格限制的条款却可能为企业所忽视。但纵向非价格限制也已开始逐步进入反垄断执法机构的视野，医药企业在内部合规中也应予以关注。 

针对纵向价格限制，医药企业的内部合规需关注以下两个层面：（1）价格限制的表现形式，基于目前的案例分析价格形式，包括但不限于价格变动幅度和区间、利润率、计算公式以及折扣、手续费、返佣、信贷条款等其他价格因素。且形式上的单方行为，如通过邮件、微信群等单方发布零售指导价、各级经销价目表、建议折扣和优惠幅度等信息（也包括含有该类信息的通知函、告知书、公告等），如该类价格被对方实际实施，均可能被执法机关认定为"已经达成了垄断协议"。（2）内部合规对于价格限制行为的预期，依据海南裕泰案的相关判决，执法机构无须证明企业行为的排除、限制竞争效果，即可迳行处罚。企业的促进竞争抗辩是否满足则取决于执法机构的自由裁量权。对于企业而言，在此种更为严苛的审查标准下，企业对于价格限制行为应具有更高的内部合规要求与警惕性。

针对纵向非价格限制，虽由于国内缺乏相关先例，但纵向非价格行为已然引发执法机构的关注，就现有的国内外经验而言，企业可就下述情形予以参照：（1）在渠道管理中，尤其是选择性分销体系经销商向终端客户的销售中，慎重采取限制主动销售或被动销售的行为；（2）对于选择性经销体系，慎重采取限制经销商交叉供货的行为；（3）通常应避免采取地域或客户限制行为，但允许企业为保护排他性经销区域而对主动销售作出限制或限制批发商直接向终端客户销售等对竞争损害较小的行为。

针对医药领域而言，相关细分市场通常具有较高的市场集中度。尤其对于原料药领域而言，由于市场特征更容易形成寡头垄断市场。这意味着相关厂商仅需在市场中释放相关信号，通过博弈就能在相关市场上达成对某种合意，若达成合意归属于滥用市场支配地位的行为范畴，则可能被认定为共同市场支配地位。

我国《反垄断法》第十九条以法律推定的形式对共同市场支配地位做出了笼统的规定，其中包括两项正向推定与一项反向推定：两个经营者在相关市场的市场份额达到三分之二的可以推定为具有市场支配地位，三个经营者在相关市场的市场份额达到四分之三的可以推定具有市场支配地位；若前述经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。此外，依据该条的规定，上述法律推定均可被相关证据所反驳。

从我国现行《反垄断法》及配套规章来看，共同市场支配地位与前述的垄断协议中协同行为的最大区别在于是否具有一定形式的意思联络。依据《禁止垄断协议暂行规定》第六条的相关规定，认定协同行为的要件之一为经营者之间是否进行过意思联络或信息交流。而依据《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第十三条[6]则无此项要件。基于对前述医药领域企业的特殊性及对医药企业反垄断执法案例的梳理，我们可以发现，共同市场支配地位属于医药领域企业需警惕的重要反垄断风险之一。

纵观国内医药领域执法案例，虽无在处罚决定书中明确提出共同支配地位的概念，但仍可从相关判决书的认定中窥见中国执法机构的观点，详见表1。

表1： 中国医药领域共同市场支配地位执法案例汇总

以目前医药领域处罚金额最高的葡萄糖酸钙案为例，尽管处罚决定书并未提出"共同市场支配地位"的表述，但仍从人员任职、业务经营决策、财务关系等多方面分析涉案当事人之间的关系，并最终认定三家当事人分工协作、密切配合，共同实施垄断行为。有据于此，执法机构的论证重点在于通过发现当事人之间的特定关系，间接证明涉案当事人之间已经不存在实质性竞争，从而否认涉案当事人在反垄断法上的独立性，认为三家当事人形成统一整体实施滥用行为，并最终依据各方当事人在违法行为中作用的主次予以不同比例的处罚。尽管本案中并未出现交叉持股、母子公司关系等非常显著的结构性联系证据，但在分析中提出了多项环境证据作为增量证据来巩固经济性联系分析，亦与在先判例探索的规制路径一致。

此外，扑尔敏案则是我国执法机构第一次在处罚决定书中提出"共同支配"的表述。扑尔敏案中，执法机构对于"共同支配"的认定除市场结构之外，是以湖南尔康对河南九势的潜在收购意图与实际影响为依据进行认定的。再结合涉案当事人之间相互协调配合实施的一致性行为，来综合认定涉案当事人共同支配扑尔敏原料药市场。

综上可见，我国执法机构在对涉及共同市场支配地位进行规制时仍遵循一定的规律，即与欧盟相类似，我国目前所查处的相关案件中经营者之间存在非常强的结构性、经济性联系，该种联系的表现形式包括交叉持股、共用同一独家经销商、拟收购交易、实质性控制等多种形式。

尽管经济学原理可以较好地解释共同市场支配地位的成因及其作用机理，但各大法域司法实践中所创设的反垄断分析框架却是歧见纷呈。

美国《谢尔曼法》的实施中，并未明确提出共同市场支配地位的概念，仅有对于默示共谋的行为的先例。而《谢尔曼法》下对于平行行为或默示共谋行为的规制中认为，寡头垄断者之间有意识的平行行为并不能直接认定为共谋，认定共谋需以经营者之间的合意作为要件。[10]此外，随着寡头依赖理论[11]的出现，波斯纳亦提出了考察共谋的17项条件[12]，但该观点自问世便广招批驳，无法在共同市场支配地位案件中进行适用。

欧盟虽直接将共同市场支配地位规定在《欧盟运行条约》第102条中，但并未对共同市场支配地位进行详细阐释，直至在Airtours案中才形成了对于共同市场支配地位所涉相关市场结构的分析，即至少需满足以下三项要求：（1）存在允许经营者之间达成默示协同并发现脱离协同的行为的监督机制；（2）存在使经营者之间可以维持默示协同的威慑制约机制；（3）在该市场结构下，现在及未来的竞争者及消费者均无法对抗该默示协同行为。[13]有据于此，欧盟竞争法语境下，认定共同市场支配地位的关键基础在于两个层次：第一个层次在于判断各市场主体的行为是否具有统一性与一致性，即各市场主体之间不存在实质性竞争，若想证明这一层次需各市场主体之间存在特定的联系，这种联系应以结构性联系和经济联系为主要表现形式；第二个层次在于以整体考虑的各个经营者在相关市场上所受的竞争约束。

如前所述，我国执法机构亦对共同市场支配地位行为的规制做出了有益的探索。《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》（"《暂行规定》"）中也提出了认定共同市场支配地位的相关因素，包括市场结构、相关市场透明度、相关商品同质化程度、经营者行为一致性等。但无论是从欧盟经验或从我国现有案例来看，在判断分析是否多个经营者具有共同市场支配地位的一般性要件应表述为：是否存在使经营者具有共同市场支配地位的市场基础，这一基础可表现为经营者之间的结构性、经济性联系，亦可表现为经营者之间的合意或对合意的推定。有据于此，无论是《暂行规定》中规定的市场结构、相关市场透明度、产品同质化程度、行为一致性等因素，亦或是案件中涉及的交叉持股、实质性控制等具体情形，均应认为属于环境证据而仅具备辅助性质认定的增量意义，其意义在于证明经营者之间存在结构性、经济性联系或证明经营者之间存在合意或推定其存在合意，由此不应直接作为单独的认定要件来使用。

由于共同市场支配地位风险多存于寡头垄断市场，医药行业则普遍具备此特征，因此企业更应在内部合规中关注共同市场支配地位所带来的风险。从案例中剖析共同市场支配地位的外在表现来看，市场主体的一致性行为是最突出的外在表现形式，往往会成为引发执法机构关注的扳机，因此企业需在自身行为层面予以关注。

此外，医药企业内部合规中应对企业间特殊关系，具有更高的警惕性，即关注企业间特殊关系是否实质性的削弱了市场竞争，具体如下所述：（1）生产商与进口商之间的关系，由于医药领域准入通常需要有关政府部门的批准，因此准入资质一般是有限且数量较少的。且进口产品与国内生产产品通常会因具有替代性而被归入同一相关市场，以扑尔敏案件为例，当生产商与进口商之间具有股权关系或实质控制权关系将更具反垄断风险；（2）生产商与经销商之间的关系，由于市场主体数量的有限性，医药领域上下游企业之间通常会具有长久且稳定的关系，当上游企业出现使用同一下游企业作为独家经销商的情形时，企业将会具有更高的反垄断风险；（3）经销商之间的关系，尽管医药领域案件多数涉及生产商，但随着上游供应市场的寡头市场格局的固定，下游经销环节亦容易形成寡头垄断的格局，葡萄糖酸钙案件就仅关注下游经销企业的共同市场滥用行为并进行处罚。基于目前司法实践，当存在应具有竞争关系的企业存在人员任职交叉、业务经营决策受控、财务关系密切等因素时，企业需更关注自身反垄断风险。

[4] 参见国家发展和改革委员会行政处罚决定书[2016]8号。

[5] 《欧盟纵向限制指南》中将纵向非价格限制行为分为以下9种：（1）单一品牌；（2）排他性分销；（3）排他性客户划分；（4）选择性分销；（5）特许经营；（6）排他性供应；（7）进场费；（8）品类管理协议；（9）搭售。

[6] 参见国家市场监督管理总局，《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第十三条：认定两个以上的经营者具有市场支配地位，除考虑本规定第六条至第十二条规定的因素外，还应当考虑市场结构、相关市场透明度、相关商品同质化程度、经营者行为一致性等因素。

[7] 参见国家市场监督管理总局国市监处〔2020〕8号行政处罚决定书。

[8] 参见国家市场监督管理总局国市监处〔2018〕21、22号行政处罚决定书。

[9] 参见国家发展和改⾰委员会⾏政处罚决定书〔2017〕1、2号。

[10]  Florida Cement and Concrete Antitrust Litigation, In re, 746 F. Supp. 2d 1291 (S.D. Fla. 2010).

[11]  寡头依赖（Oligopolistic Interdependence）是指寡头垄断者虽均为独立竞争者，但由于其行为的高度一致性，故可以认为寡头垄断者之间的竞争状态消失。而其中某一寡头垄断者为提高自身利润所做出的行为需依赖于其他寡头垄断者做出一致性的行为，因此该情形下会存在多次博弈。

[12] 参见理查德·A·波斯纳：孙秋宁译，《反托拉斯法》，第81-92页。

[13] 参见 Case T-342/99，Airtours plc v. Commission of the European Communities，2002 E.C.R. II-2585，第 62段。